Материал помещен в архив. Актуальный материал по теме см. здесь

ПРЕДВАРИТЕЛЬНОЕ ИСПЫТАНИЕ ПРИ ПРИЕМЕ НА РАБОТУ: РАСПРОСТРАНЕННЫЕ ОШИБКИ

В материале проанализированы ошибки, допускаемые нанимателями при установлении предварительного испытания при приеме на работу и прекращении трудовых отношений с работниками, которые его не прошли.

Проверка в ходе предварительного испытания не профессиональных, а личностных качеств работника

Основной целью предварительного испытания, устанавливаемого при приеме на работу, является проверка соответствия сотрудника поручаемой работе, то есть наличия у него определенных знаний, умений и навыков, необходимых для выполнения порученной трудовой функции.

Справочно Объем знаний и навыков, необходимых для работы по определенной должности (профессии), определяется квалификационными справочниками, должностными инструкциями, трудовыми договорами (контрактами) и иными локальными нормативными правовыми актами.

В ходе предварительного испытания у нанимателя есть возможность определить, способен ли сотрудник справиться с объемом возложенных на него обязанностей, насколько правильно, качественно и своевременно он выполняет порученную работу, требуется ли ему при этом помощь со стороны или он действует самостоятельно.

Как правило, проведение предварительного испытания предполагает проверку лишь профессионального уровня работника. При этом во внимание должны приниматься исключительно его деловые качества, а не отношения в коллективе, а также личностные качества, не связанные напрямую с профессиональной деятельностью.

К примеру, если на протяжении срока предварительного испытания работник в полном объеме справляется с порученной работой, но нетактично ведет себя по отношению к коллегам, признать его не выдержавшим предварительное испытание будет неправомерным.

Обратите внимание! Личностные качества работника могут быть предметом предварительного испытания лишь в исключительных случаях, обусловленных спецификой трудовой деятельности. Например, сотрудник, занятый в сфере обслуживания, безусловно, должен быть коммуникабельным и вежливым при общении с покупателями. Если в ходе испытания выявится обратное, будет допустимым сделать вывод о том, что работник не способен выполнять трудовую функцию, определенную трудовым договором при приеме на работу.

Установление предварительного испытания категориям работников, в отношении которых его применение запрещено законодательством

Предварительное испытание при заключении трудового договора не устанавливается (часть пятая ст.28 Трудового кодекса Республики Беларусь (далее - ТК)):

• для работников, не достигших 18 лет;

• для молодых рабочих (служащих), получивших профессионально-техническое образование;

• для молодых специалистов, получивших среднее специальное, высшее или послевузовское образование;

• для инвалидов;

• для временных и сезонных работников;

• при переводе на работу в другую местность либо к другому нанимателю;

• при приеме на работу по конкурсу, по результатам выборов;

• в других случаях, предусмотренных законодательством.

Справочно Предварительное испытание не устанавливается также: • при поступлении на государственную службу путем утверждения, избрания либо по конкурсу (п.4 ст.29 Закона Республики Беларусь от 14.06.2003 № 204-З «О государственной службе в Республике Беларусь»; далее - Закон № 204-З).   От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 сентября 2022 г. следует руководствоваться п.4 ст.34 Закона от 01.06.2022 № 175-З «О государственной службе». Комментарий см. здесь и здесь;   • для лиц, назначаемых на должности Президентом Республики Беларусь (п.19 Положения о порядке и условиях прохождения службы в таможенных органах, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 21.04.2008 № 228; далее - Положение № 228); • для лиц, принимаемых на службу в органы финансовых расследований Комитета государственного контроля Республики Беларусь на должности, определенные в п.19 Положения о прохождении службы в органах финансовых расследований Комитета государственного контроля, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 20.12.2007 № 660; • для военнослужащих, лиц рядового и начальствующего состава Следственного комитета, Государственного комитета судебных экспертиз, органов внутренних дел, органов финансовых расследований, переведенных в установленном порядке для дальнейшего прохождения службы в органы и подразделения по чрезвычайным ситуациям (п.21 Положения о прохождении службы в органах и подразделениях по чрезвычайным ситуациям Республики Беларусь, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 11.01.2013 № 22); • при назначении на дипломатические должности в случаях, определенных частью второй п.21 Положения о дипломатической службе Республики Беларусь, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 15.05.2008 № 276.

Отсутствие условия о предварительном испытании в трудовом договоре и приказе о приеме на работу

Условие о предварительном испытании должно быть предусмотрено в трудовом договоре (часть четвертая ст.28 ТК). Отсутствие в трудовом договоре указанного условия будет означать, что работник принят без предварительного испытания. Условие об установлении работнику предварительного испытания должно быть отражено также в приказе о приеме на работу.

Обратите внимание! Если условие об установлении испытания указано в приказе (распоряжении) о приеме на работу, однако не отражено в тексте трудового договора, работник считается принятым без предварительного испытания.

Установление предварительного испытания без согласия работника

Установление предварительного испытания при приеме на работу допускается исключительно по соглашению сторон (часть первая ст.28 ТК). При отказе соискателя от работы на таких условиях наниматель вправе заключить с ним трудовой договор без испытательного срока либо отказать ему в трудоустройстве.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 января 2020 г. с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе при приеме на работу трудовой договор по соглашению сторон может быть заключен с условием предварительного испытания, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой ст.28 ТК (часть первая ст.28 ТК с изменениями, внесенными Законом Республики Беларусь от 18.07.2019 № 219-З (далее - Закон № 219-З)).

Неверное определение срока предварительного испытания

Срок предварительного испытания не должен превышать 3 месяцев, не считая периода временной нетрудоспособности и других периодов, когда работник отсутствовал на работе (часть третья ст.28 ТК). С учетом изложенного допустимым будет установление срока предварительного испытания, не выходящего за пределы 3 месяцев.

Более продолжительный период предварительного испытания может быть установлен лишь в исключительных случаях, определенных законодательством. Так, например, для гражданина, поступающего на государственную службу, по соглашению сторон может устанавливаться предварительное испытание на срок от 3 до 6 месяцев (п.1 ст.29 Закона № 204-З). Для граждан, впервые принятых на службу в таможенные органы, устанавливается предварительное испытание сроком до 6 месяцев в зависимости от уровня основного образования и должности, на которую они назначены (часть первая п.19 Положения № 228).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 сентября 2022 г. при поступлении на гражданскую службу по соглашению сторон может устанавливаться предварительное испытание на срок до 3 месяцев (п.1 ст.34 Закона № 175-З). Комментарий см. здесь и здесь.

Обратите внимание! Предварительное испытание допустимо устанавливать лишь при заключении трудового договора. Установление испытательного срока в процессе работы, например спустя месяц после трудоустройства, будет нарушением требований законодательства о труде.

Увеличение срока предварительного испытания, изначально установленного при приеме на работу

Нередко по окончании предварительного испытания наниматель затрудняется объективно оценить профессиональные качества работника. Как правило, это касается случаев, когда испытание изначально устанавливается на непродолжительный период (например, на один месяц). Возникает вопрос об увеличении его срока. Однако возможности продления срока предварительного испытания (в том числе в пределах максимально допустимых 3 месяцев) законодательство о труде не предусматривает. При этом не имеет значения, согласен ли на такое продление работник. Продолжительность предварительного испытания не может превышать срока, изначально определенного при приеме на работу.

С учетом указанного обстоятельства при заключении трудового договора с предварительным испытанием нанимателю рекомендуется изначально устанавливать срок, в течение которого он объективно сможет оценить профессиональный уровень работника.

Из срока предварительного испытания исключаются периоды отсутствия сотрудника на работе

В срок предварительного испытания не включаются периоды, в которые работник отсутствовал на работе и не имел возможности выполнять обязанности, предусмотренные должностной инструкцией, трудовым договором, иными локальными нормативными правовыми актами.

В частности, выполнение должностных обязанностей не представляется возможным в период:

• временной нетрудоспособности работника;

• выполнения им в рабочее время государственных или общественных обязанностей;

• пребывания в кратковременных отпусках без сохранения заработной платы, предоставляемых в порядке, предусмотренном ст.189, 190 ТК;

• пребывания в отпуске без сохранения или с частичным сохранением заработной платы, предоставляемом по инициативе нанимателя (ст.191 ТК).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 января 2020 г. в ст.191 ТК внесены изменения Законом № 219-З. Согласие работника должно быть письменным и продолжительность предоставляемого работнику отпуска суммарно не должна превышать 6 календарных месяцев в течение календарного года. Комментарий см. здесь;

• пребывания в отпуске в связи с получением образования (ст.208, 211 и 216 ТК).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 января 2020 г. ст.216 ТК изложена в новой редакции Законом № 219-З. Произведена корректировка статьи в целях обеспечения реализации права на образование работникам, осваивающим содержание образовательных программ при получении высшего образования II ступени (магистратура) и послевузовского образования в форме соискательства. Изменения предусматривают также установление общего числа дней отпуска без разделения по курсам обучения для работников, успешно осваивающих содержание образовательных программ при получении среднего специального и высшего образования в вечерней и заочной формах получения образования;

• пребывания в отпуске для прохождения вступительных испытаний (для сдачи вступительных испытаний) при приеме в учреждения образования (ст.212, 219 ТК) и др.

При наступлении перечисленных обстоятельств срок предварительного испытания, исчисление которого производится с первого дня работы, приостанавливается на соответствующий период и продолжается после возвращения работника на работу.

Установление предварительного испытания при переводе работника у того же нанимателя

Установление предварительного испытания при переводе у того же нанимателя не допускается. Однако на практике широко распространено противоположное мнение, сторонники которого приводят в его подтверждение следующие аргументы:

• отсутствие в части первой ст.28 ТК четкого указания на то, что предварительное испытание производится только при первоначальном приеме на работу;

• наличие в п.6 части пятой ст.28 ТК запрета на установление предварительного испытания лишь при переводе на работу в другую местность либо на работу к другому нанимателю;

• необходимость оформления при переводе нового трудового договора с соблюдением требований ст.18 и 19 ТК, что следует из части шестой ст.30 ТК.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 января 2020 г. в ст.18 и 19 ТК внесены изменения Законом № 219-З. Внесены дополнения в целях исключения возможности сторон в одностороннем порядке изменять ранее заключенный трудовой договор.

Вместе с тем в изложенной ситуации следует учесть, что перевод признается изменением трудового договора, поскольку ст.30 включена в главу 3 «Изменение трудового договора» ТК. В свою очередь, ст.28 ТК, предусматривающая возможность установления предварительного испытания работнику, входит в главу 2 «Заключение трудового договора» ТК. Следовательно, предварительное испытание работнику может быть установлено лишь один раз - при заключении трудового договора при первоначальном приеме на работу.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 января 2020 г. в ст.30 ТК внесены изменения Законом № 219-З. Комментарий см. здесь.

Обратите внимание! Если поручение работы у того же нанимателя по другой профессии, специальности, квалификации, должности осуществляется не в порядке перевода, а путем прекращения трудовых отношений по прежней должности (профессии) и последующего приема работника на новую работу, установление предварительного испытания в указанной ситуации будет правомерным.

Выплата в период предварительного испытания заработной платы в меньшем размере

Выплата заработной платы в период предварительного испытания в меньшем размере является нарушением требований законодательства о труде.

В ст.28 ТК не содержится прямого указания на то, что работнику, проходящему предварительное испытание, должен быть обеспечен уровень заработной платы, соответствующий занимаемой им должности или выполняемой работе, а также равный уровню заработной платы других сотрудников, выполняющих аналогичную работу. Вместе с тем согласно части второй ст.28 ТК на работника в период испытания распространяются все нормы трудового законодательства, в том числе и нормы о выплате заработной платы.

Таким образом, предварительное испытание не может являться основанием для снижения уровня заработной платы сотрудника, которому оно установлено.

Расторжение трудового договора с предварительным испытанием без предупреждения работника является нарушением

Каждая из сторон вправе расторгнуть трудовой договор с предварительным испытанием до истечения срока предварительного испытания, предупредив об этом другую сторону письменно за 3 дня (п.1 части первой ст.29 ТК).

Нарушение указанного требования, как правило, допускается со стороны нанимателей - нередко прекращение трудовых отношений с работником до истечения срока предварительного испытания производится без предварительного уведомления. В отдельных случаях такое уведомление осуществляется лишь в устной форме.

Расторжение трудового договора с предварительным испытанием по окончании срока предварительного испытания

С учетом положений п.2 части первой ст.29 ТК договор с предварительным испытанием должен быть расторгнут не позднее дня истечения срока предварительного испытания.

Если до истечения срока предварительного испытания трудовой договор с работником не расторгнут в соответствии с частью первой ст.29 ТК, то работник считается выдержавшим испытание и расторжение с ним трудового договора допускается только на общих основаниях (часть третья ст.29 ТК).

Вместе с тем на практике расторжение трудового договора с предварительным испытанием нередко производится по истечении срока предварительного испытания (например, работника увольняют по причине непрохождения предварительного испытания 28 февраля 2019 г., тогда как срок предварительного трехмесячного испытания истек 25 февраля 2019 г.).

Расторжение трудового договора с предварительным испытанием по инициативе нанимателя без достаточных оснований

С учетом требований части второй ст.29 ТК, если расторжение трудового договора по причине непрохождения предварительного испытания инициируется нанимателем, он должен обосновать принятое решение, то есть указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание.

Обратите внимание! Расторжение трудового договора с предварительным испытанием (ст.29 ТК) возможно при наличии объективных данных, свидетельствующих о том, что работник не способен выполнять обязанности по профессии, специальности, должности, соответствующей квалификации, оговоренные при приеме на работу (п.13 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде»).

Подтверждением того, что работник не способен выполнять свои трудовые обязанности, определенные при приеме на работу, могут являться:

• должностные записки непосредственного руководителя;

• заключение или акт комиссии, созданной нанимателем для оценки соответствия работника занимаемой должности;

• объяснительные записки самого сотрудника и других работников организации.

Такие документы должны не только содержать указание на факт ненадлежащего исполнения должностных обязанностей, но и конкретизировать, какие именно обязанности не были выполнены работником и чем это было обусловлено. Однако увольнение работника возможно лишь в случае, если нанимателем созданы нормальные условия для выполнения работником трудовых обязанностей.

Справочно Если работник не согласен с оценкой результатов прохождения им предварительного испытания и увольнения по данному основанию, он вправе обратиться в суд за защитой своих прав в месячный срок со дня вручения копии приказа об увольнении или со дня выдачи трудовой книжки с записью об основании прекращения трудового договора либо со дня отказа в выдаче или получении указанных документов.

21.02.2019

Светлана Семенихина, юрист