Материал помещен в архив

ПРИМЕНЕНИЕ НОРМ О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ (РАБОТ, УСЛУГ) ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ ИНВЕСТИЦИОННОГО ПРОЕКТА НА ОСНОВАНИИ ИНВЕСТИЦИОННОГО ДОГОВОРА С РЕСПУБЛИКОЙ БЕЛАРУСЬ

Законодательство о закупках в строительстве

С 1 января 2017 г. закупки товаров (работ, услуг) при строительстве объектов регулируются нормами Указа Президента Республики Беларусь от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее - Указ № 380), Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88.

Закупки работ, услуг при строительстве, в том числе возведении, реконструкции, ремонте, реставрации, благоустройстве, сносе объектов, осуществляются с учетом требований Указа № 380 путем проведения подрядных торгов либо переговоров, если иное не установлено Указом № 380; закупки товаров при строительстве - путем проведения торгов на закупку товаров при строительстве, переговоров либо биржевых торгов, проводимых в соответствии с законодательством о товарных биржах, за исключением централизованных государственных закупок медицинских изделий, проводимых в порядке, определенном законодательством о государственных закупках (подп.1.1, 1.2 п.1 Указа № 380).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2019 г. Указ № 380 утратил силу в связи с истечением срока действия. Подробнее см. здесь.

Указом № 380 установлены случаи, когда проведение подрядных торгов является обязательным. Это касается заключения договоров о строительстве:

• жилых домов - при стоимости строительства 6 000 БВ и более;

• объектов, финансирование строительства которых осуществляется полностью или частично за счет средств:

• республиканского и (или) местных бюджетов, в том числе государственных целевых бюджетных фондов, а также государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Правительства Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии Правительства Республики Беларусь, облисполкомов и Минского горисполкома, - при стоимости строительства 6 000 БВ и более;

• государственных организаций и хозяйственных обществ, акции (доли в уставном фонде) которых находятся в государственной собственности, - при стоимости строительства 100 000 БВ и более (подп.1.4 п.1 Указа № 380).

В указанных выше случаях, если подрядные торги обязательны, то обязательно и проведение подрядных торгов, торгов на закупку товаров при строительстве либо биржевых торгов в случаях, приведенных в подп.1.5 п.1 Указа № 380.

В остальном следует учитывать случаи, когда проведение подрядных торгов, торгов на закупку товаров при строительстве, биржевых торгов не является обязательным, тогда по выбору заказчика проводятся переговоры, подрядные торги, торги на закупку товаров при строительстве, биржевые торги (подп.1.6, 1.7 п.1 Указа № 380).

Приведенные выше правила касаются строительства, финансирование которого осуществляется за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов.

Указ № 380 принят сроком на 2 года на основании пп.11, 32, 33 Протокола о порядке регулирования закупок (приложение 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014) как особенность осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, услуг (в зависимости от сферы - строительство). С учетом позиции Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь, изложенной в письме от 10.02.2017 № 04-3-05/1944 «О проведении закупок товаров (работ, услуг) при строительстве», нормы законодательства о государственных закупках при приобретении товаров (работ, услуг) для строительства при соответствующем государственным закупкам источнике финансирования не применяются.

В свою очередь, в течение 2016 года с учетом разъяснения законодательства (письма Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 15.01.2016 № 04-3-05/472 «О применении норм законодательства при закупках товаров в строительстве», от 19.02.2016 № 04-3-05/2143 «О применении норм законодательства при закупках в строительстве») при закупках товаров (работ, услуг) при строительстве объектов за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов действовало законодательство о государственных закупках (Закон Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)», акты Президента Республики Беларусь в сфере государственных закупок, принятые в их исполнение нормативные правовые акты).

Изменение порядка регулирования закупок товаров (работ, услуг), по мнению автора, не сказывается позитивно на соответствующих отношениях и в особенности на результатах закупок, и законодательство о закупках при строительстве объектов в отличие от законодательства о государственных закупках не имеет прозрачности процесса приобретения товаров (работ, услуг), равно как не обеспечивает в должной степени добросовестную конкуренцию, равный доступ и подход при рассмотрении и оценке предложений участников, предотвращение коррупции, а соответственно, и защиту прав и законных интересов участников.

В особенности это выражается в:

• асимметрии информации при организации процедур закупок в сфере строительства, когда разным участникам представляется различная по содержанию информация;

• установлении неадминистрируемых (неизмеримых, субъективных) критериев оценки и сравнения предквалификационных документов, предложений участников.

Кроме того, увеличиваются риски при исполнении договоров, заключаемых по результатам процедур закупок в строительстве.

Между тем нормами Указа № 380 следует руководствоваться при приобретении товаров (работ, услуг) для строительства, в том числе закупок за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов.

Закупка товаров (работ, услуг) для реализации инвестиционного проекта

Подобная ситуация изменения подходов регулирования закупок товаров (работ, услуг) несет риски и для инвесторов, в том числе при реализации инвестиционных проектов на основании инвестиционных договоров с Республикой Беларусь. И в первую очередь мы говорим о правовых рисках, связанных с толкованием норм законодательства.

Закон Республики Беларусь от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях» (далее - Закон № 53-З) позволяет инвесторам при осуществлении инвестиций в приоритетные виды деятельности (секторы экономики) и в иных случаях, установленных законодательными актами Республики Беларусь и (или) международно-правовыми актами, обязательными для Республики Беларусь, использовать льготы и преференции в соответствии с законодательством Республики Беларусь и (или) международно-правовыми актами, обязательными для Республики Беларусь. Для этого в целях создания дополнительных условий для осуществления инвестиций инвестор или инвесторы имеют право на заключение инвестиционного договора с Республикой Беларусь (ст.16, 17 Закона № 53-З).

Справочно Приоритетные виды деятельности (сектора экономики) для осуществления инвестиций определены постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 12.05.2016 № 372.

В свою очередь Декретом Президента Республики Беларусь от 06.08.2009 № 10 «О создании дополнительных условий для осуществления инвестиций в Республике Беларусь» (далее - Декрет № 10) предусмотрено, что инвестиционный договор между инвестором (инвесторами) и Республикой Беларусь может заключаться только в целях реализации на территории Республики Беларусь инвестиционного проекта, соответствующего приоритетному виду деятельности (сектору экономики) для осуществления инвестиций, в порядке и на условиях, определяемых Декретом № 10 и иными актами законодательства.

При этом инвестору или организации, созданной им для реализации инвестиционного проекта, представляются льготы и (или) преференции, установленные Декретом № 10. Также им могут быть предоставлены дополнительные льготы и (или) преференции, не предусмотренные Декретом № 10.

Среди прочих в нормах Декрета № 10 установлено, что в период действия инвестиционного договора инвестор (инвесторы) и (или) организация, созданная им для реализации инвестиционного проекта, имеют право на определение без проведения процедур, установленных законодательством, подрядчика или разработчика проектной документации, поставщиков товаров, исполнителей услуг для строительства, в том числе реконструкции, объектов, предусмотренных инвестиционным договором. Данное право не распространяется на осуществление государственных закупок товаров (работ, услуг) (подп.3.1 п.3 Декрета № 10).

В этой связи, поскольку на основании Указа № 380 при закупке товаров (работ, услуг) при строительстве за счет средств республиканского и (или) местных бюджетов, в том числе государственных целевых бюджетных фондов, а также государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Правительства Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии Правительства Республики Беларусь, облисполкомов и Минского горисполкома, проводятся процедуры, предусмотренные Указом № 380, то есть не осуществляются государственные закупки товаров (работ, услуг), полагаем, что при реализации инвестиционного проекта на основании инвестиционного договора за счет указанных выше средств подрядчик или разработчик проектной документации, поставщики товаров, исполнители услуг для строительства объектов, предусмотренных инвестиционным договором, определяются без проведения предусмотренных Указом № 380 процедур.

Подобное толкование норм Декрета № 10 и Указа № 380 представляется логичным и позволяет при реализации инвестиционного проекта на основании инвестиционного договора не применять в целом процедуры закупок при строительстве, предусмотренные Указом № 380, и не руководствоваться при этом законодательством о государственных закупках (когда финансирование осуществляется полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов).

Наряду с этим, если инвестор, финансирующий строительство, иностранный, то требования Указа № 380 не применяются при строительстве объектов, которые полностью финансируются за счет средств иностранных инвесторов (подп.1.11 п.1 Указа № 380). Причем для целей Указа № 380 под иностранными инвесторами понимаются не проживающие постоянно в Республике Беларусь иностранные граждане и лица без гражданства, иностранные и международные юридические лица (организации, не являющиеся юридическими лицами), осуществляющие инвестирование на территории Республики Беларусь.

Следует обратить внимание на то, как подтвердить происхождение средств от иностранного инвестора с тем, чтобы эти средства принадлежали ему, а не, к примеру, организации, которая создана для реализации инвестиционного проекта на основании инвестиционного договора.

Интересна ситуация при осуществлении инвестиций на территории Китайско-Белорусского индустриального парка «Индустриальный парк "Великий камень"». Так, на основании Указа Президента Республики Беларусь от 30.06.2014 № 326 «О деятельности Китайско-Белорусского индустриального парка "Индустриальный парк "Великий камень"» (далее - Указ № 326) установлено, что определение организаций для выполнения работ (оказания услуг) по разработке градостроительных проектов Китайско-Белорусского индустриального парка, строительству (в том числе разработке проектной документации) объектов парка, поставке товаров для их строительства и оснащения осуществляется совместной компанией Китайско-Белорусского индустриального парка, резидентами Китайско-Белорусского индустриального парка, его инвесторами, участниками строительства объектов парка на основе переговоров без проведения подрядных торгов (торгов на закупку товаров в строительстве) (подп.1.8 п.1 Указа № 326).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 26 мая 2017 г. пп.1-6 Указа № 326 исключены Указом Президента Республики Беларусь от 12.05.2017 № 166 «О совершенствовании специального правового режима Китайско-Белорусского индустриального парка "Великий камень"».

Приведенная норма коррелирует с нормой абзаца 1 части первой подп.1.4 п.1 Указа № 380, согласно которой подрядные торги не проводятся в случаях, определенных Президентом Республики Беларусь (а именно такой случай определен в подп.1.8 п.1 Указа № 326).

В связи с этим, с учетом того, что на основании Указа № 380 законодательство о государственных закупках не применяется при приобретении товаров (работ, услуг) при строительстве, соответственно, и совместная компания Китайско-Белорусского индустриального парка, резиденты Китайско-Белорусского индустриального парка, его инвесторы, участники строительства объектов парка также не применяют законодательство о государственных закупках при наличии бюджетного финансирования в случаях, указанных в подп.1.8 п.1 Указа № 326.

Также определенный интерес представляют условия осуществления деятельности на территории средних, малых городских поселений, сельской местности.

В соответствии с Декретом Президента Республики Беларусь от 07.05.2012 № 6 «О стимулировании предпринимательской деятельности на территории средних, малых городских поселений, сельской местности» (далее - Декрет № 6) коммерческие организации, индивидуальные предприниматели (к указанным субъектам относятся коммерческие организации Республики Беларусь (за исключением коммерческих организаций, созданных после 1 августа 2016 г. в результате реорганизации в форме выделения, разделения или слияния, а также коммерческих организаций, реорганизованных после указанной даты путем присоединения к ним других юридических лиц Республики Беларусь), индивидуальные предприниматели, зарегистрированные в Республике Беларусь с местом нахождения (жительства) на территории средних, малых городских поселений, сельской местности), а также коммерческие организации Республики Беларусь, имеющие обособленные подразделения, в части деятельности обособленных подразделений вправе самостоятельно определять поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или покупателей продукции, товаров (работ, услуг) для собственного производства и продукции, товаров (работ, услуг) собственного производства (за исключением определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при приобретении товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств) (подп.1.3.2 п.1 Декрета № 6).

Очевидно, что если речь идет о строительстве, возникает конкуренция норм Указа № 380 и Декрета № 6. Но полагаем, таким же образом, как было указано выше о применении преференций на основании Указа № 326, поскольку проведение подрядных торгов не является обязательным ввиду того, что иное определено Президентом Республики Беларусь, подрядные торги не проводятся. Однако однозначно не исключена необходимость проведения переговоров: на основании подп.1.1, 1.2 п.1 Указа № 380 закупки при строительстве проводятся по определенным процедурам, и если необязательны подрядные торги, очевидно, проводятся переговоры. Если же рассматривать норму подп.1.3.2 п.1 Декрета № 6 как исключение, то и подрядные торги, и торги на закупку товаров при строительстве, и переговоры, и биржевые торги не должны проводиться. Также полагаем, что при закупках товаров (работ, услуг) при строительстве с соблюдением условий в подп.1.3.2 п.1 Декрета № 6 не применяется законодательство о государственных закупках.

В рамках приведенных выше ситуаций автором высказано мнение о том, как можно толковать разнопорядковые нормы. Однако, как представляется, однозначность норм и правовая определенность в целях обеспечения привлекательного и стабильного инвестиционного климата и правовых условий для осуществления инвестиций должны быть приоритетными в нормативных правовых актах, которые так или иначе касаются деятельности инвесторов, поскольку приобретение, создание имущества, в том числе путем строительства, относится к одному из способов осуществления инвестиций (ст.4 Закона № 53-З). Таким образом, необходимо снизить частоту изменения подходов законодателя к регулированию сферы закупок в строительстве или исключить изменения вовсе.

16.03.2017

Юлия Амельченя, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского и хозяйственного права Академии управления при Президенте Республики Беларусь, медиатор центра «Медиация и право»