Материал помещен в архив

ПРОЦЕДУРЫ ЗАКУПОК ПРИ СТРОИТЕЛЬСТВЕ: ПЕРЕГОВОРЫ

От редакции «Бизнес-Инфо» Согласно письму Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 15.01.2016 № 04-3-05/472 «О применении норм законодательства при закупках товаров в строительстве», если закупки товаров (работ, услуг) при строительстве проводятся с 1 января 2016 г., то: • государственные закупки (при бюджетном финансировании полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств) необходимо производить в соответствии с нормами Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)»; • закупки за счет иных средств Министерство архитектуры и строительства Республики Беларусь полагает возможным производить в соответствии с нормами Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 № 591 «О проведении процедур закупок при строительстве» и принятого в его развитие постановления Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 «Об организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) и расчетах между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов». В случае если задание на закупку товаров (работ, услуг) было утверждено в 2015 году, то согласно общим правилам, в соответствии с которыми определяется решение заказчика о закупке, процедуры продолжаются в 2016 году с учетом требований Указа № 591 и постановления № 88. В данном материале рассматривается процедура закупки в строительстве при финансировании за счет собственных средств.

Общие положения проведения переговоров

Указ Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 № 591 «О проведении процедур закупок при строительстве» (далее - Указ № 591) установил:

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2017 г. взамен Указа № 591 действует Указ Президента Республики Беларусь от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве».

• три вида процедур закупок при строительстве:

- подрядные торги;

- торги;

- переговоры;

• основания для их проведения.

Процедура переговоров применима при размещении заказов как на работы, услуги, так и на товары. Вместе с тем на сегодняшний день в правоприменительной практике возникли споры относительно случаев (оснований) проведения переговоров. Обобщенно можно выделить две точки зрения:

• первая точка зрения: в соответствии с подп.1.1 и 1.2 п.1 Указа № 591 подрядные торги, торги и переговоры проводятся при размещении заказов на работы, услуги и товары с учетом требований Указа № 591. Отсюда делается вывод о том, что подрядные торги, торги и переговоры проводятся в случаях, установленных Указом № 591, во всех остальных случаях не требуется проводить ни одной из процедур закупок при строительстве. Так, в подп.1.4 и 1.5 п.1 Указа № 591 содержится перечень оснований, по которым обязательно проведение подрядных торгов и торгов. В подп.1.6 п.1 указано три исключения из обязанности проведения подрядных торгов и торгов - в этих случаях возможно проведение переговоров. За неимением иных указаний во всех остальных случаях не требуется проведения ни одной из процедур закупок при строительстве;

• вторая точка зрения: во всех случаях, когда не требуется проводить процедуру подрядных торгов (торгов), необходимо проводить процедуру переговоров. Данная позиция, безусловно, проста в толковании норм Указа № 591, однако сложна в применении на практике. Согласно данной точке зрения проводить переговоры именно как процедуру в соответствии с Положением о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 (далее - Положение № 88), необходимо даже при покупке одной банки краски или коробки гвоздей. Здесь очевидна неадекватность требования о проведении процедуры переговоров экономической сути таких сделок и потенциальной общественной опасности.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2017 г. следует руководствоваться Положением № 88 с изменениями, внесенными постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 29.12.2016 № 1108.

По мнению автора, первая точка зрения является наиболее верной и экономически эффективной: для того, чтобы купить одну банку краски или коробку гвоздей, не требуется проводить именно процедуру переговоров, в данном случае будут осуществляться просто переговоры как объективно необходимый этап при заключении любого гражданско-правового договора.

Согласно данной позиции силы специалистов не будут тратиться впустую на составление формальных документов для отписки. Здесь также не будут расходоваться впустую бумага, электроэнергия и т.д. Кроме этого, данная точка зрения соответствует установленной в Республике Беларусь системе ответственности за нарушение процедур закупок, а именно, данная система не рассматривает нарушение процедуры переговоров ни в качестве гражданского нарушения согласно ст.491 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК), ни в качестве административного правонарушения в соответствии со ст.21.17 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее - КоАП).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 4 апреля 2016 г. ст.21.17 КоАП изложена в новой редакции на основании Закона Республики Беларусь от 04.01.2016 № 351-З.

Наконец, эта точка зрения соответствует Директиве Президента Республики Беларусь от 31.12.2010 № 4 «О развитии предпринимательской инициативы и стимулировании деловой активности в Республике Беларусь», в соответствии с которой в случае неясности или нечеткости предписаний актов законодательства суды, другие государственные органы и иные государственные организации, должностные лица принимают решения в пользу субъектов предпринимательской деятельности и граждан.

Необходимо отметить, что официального разъяснения Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь (далее - Минстройархитектуры) по основаниям проведения процедуры переговоров нет. Вместе с тем, отвечая на запросы субъектов хозяйствования в частном порядке, данное Министерство поясняет, что там, где не требуется проводить процедуру подрядных торгов (торгов), надо проводить процедуру переговоров.

Если установление обязанности проведения процедуры переговоров во всех случаях, когда не требуется проведения процедуры подрядных торгов (торгов), является стремлением защитить интересы государства в случае финансирования строительства за счет средств бюджета, государственных внебюджетных фондов, то имеет смысл ввести такие ограничения именно относительно этих источников финансирования, освободив от данного бремени иные источники, в частности, собственные средства. Такая позиция, безусловно, будет способствовать повышению инвестиционной привлекательности Республики Беларусь и не только в глазах иностранных инвесторов, но и белорусских.

Серьезным проблемным моментом в процедуре переговоров (равно как и в иных процедурах закупок при строительстве) является условие, освобождающее от обязанности проведения таких процедур в случае финансирования строительства полностью за счет иностранных инвесторов (подп.1.8 п.1 Указа № 591). Возникает вопрос, а как быть с белорусскими инвесторами, в т.ч. заключившими инвестиционный договор с Республикой Беларусь и имеющими льготы по Декрету Президента Республики Беларусь от 06.08.2009 № 10 «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь». Имеют ли они право не проводить ни одной из процедур закупок при строительстве? По данному вопросу на сегодняшний день отсутствует официальное разъяснение Минстройархитектуры.

В свою очередь, автор обращает внимание, что произошедшая несколько лет назад отмена преимуществ иностранных инвесторов перед белорусскими, предоставление равных возможностей в сфере инвестирования белорусам и иностранцам явилось позитивным шагом именно для роста белорусских инвестиций. Известно, что иностранный инвестор не заинтересован в действительном развитии страны, в которую он инвестирует, и полученную прибыль он будет «уводить» в свою страну.

Республике Беларусь, как и каждому государству, выгодно растить именно своих инвесторов, которые заработав деньги в Беларуси, в дальнейшем будут их вкладывать в развитие своего бизнеса в этой стране.

Алгоритм проведения процедуры переговоров

Анализируя процедуру переговоров, изложенную в Положении № 88, можно определить следующий алгоритм ее проведения.

Шаг 1. Принятие организатором переговоров решения о размещении заказа на основе переговоров

Такое решение подлежит оформлению в виде приказа, распоряжения, иного локального нормативного правового акта организации. В данном решении определяются предмет заказа, дата проведения переговоров, порядок извещения участника (участников) о проведении переговоров, назначении конкурсной комиссии либо ответственного лица за проведение переговоров с определением ее (его) полномочий.

Шаг 2. Разработка документации для переговоров

На данном этапе происходит разработка документации для переговоров, в т.ч. документации для предварительного квалификационного отбора, если организатором переговоров принято решение о проведении предварительного квалификационного отбора.

Информация, которая должна содержаться в документации для проведения переговоров, указана в п.68 Положения № 88.

Документация для переговоров должна быть утверждена руководителем организатора переговоров.

Шаг 3. Направление приглашения участнику (участникам) для участия в переговорах и (или) извещение о проведении переговоров

Прежде всего, надо обратить внимание, что Положение № 88 четко определяет возможность проведения переговоров с одним участником, при этом не устанавливает обязанность для организатора переговоров обосновывать необходимость привлечения только одного участника.

На практике наибольшее количество вопросов при проведении процедуры переговоров вызвала норма п.66 Положения № 88, исходя из которой неясно, имеет ли право организатор переговоров просто направить приглашение участнику (участникам), либо он обязан дополнительно разместить извещение в информационной системе «Тендеры» в Интернете, либо он обязан дополнительно опубликовать извещение в любых средствах массовой информации.

На сегодняшний день по данному вопросу не имеется официального разъяснения Минстройархитектуры. В частном же порядке Минстройархитектуры дает разъяснения, что организатор подрядных торгов направляет приглашение участнику (участникам) и в случае необходимости дополнительно размещает извещение в информационной системе «Тендеры» в Интернете, а также в любых иных средствах массовой информации. Исходя из такого разъяснения Минстройархитектуры получается, что организатор переговоров всегда:

• должен направлять приглашение участнику (участникам);

• может дополнительно (если у него есть такая необходимость) размещать извещение в Интернете и (или) средствах массовой информации.

Вместе с тем, по мнению автора, данная трактовка нормы также не является правильной, а именно, исходя из пп.63 и 66 Положения № 88 у организатора переговоров прежде всего есть право (а не обязанность) отправить участнику (участникам) приглашение или разместить извещение в информационной системе «Тендеры» в Интернете; в случае если у организатора переговоров есть необходимость, он может дополнительно (к приглашению и (или) извещению в Интернете) разместить извещение в средствах массовой информации.

Информация, которая должна содержаться в приглашении на участие в переговорах, указана в п.67 Положения № 88.

Шаг 4. Представление участнику (участникам) документации для переговоров и при необходимости документации для предварительного квалификационного отбора

Такая документация должна представляться организатором переговоров в письменном или электронном виде в течение 2 рабочих дней со дня письменного обращения участника.

Шаг 5. Представление участником (участниками) предложений для переговоров, в том числе при необходимости предквалификационных документов

В рамках данного этапа процедуры переговоров имеется ряд вопросов. Прежде всего, это необходимость представления участником (участниками) своих предложений для переговоров в конвертах.

Такая форма представления предложений также поднимает вопрос необходимости проведения процедуры вскрытия конвертов в рамках переговоров. В соответствии с пп.67 и 68 Положения № 88 в приглашении на участие в переговорах, а также в документации для переговоров должна быть указана информация о месте, дате и времени проведения процедуры вскрытия конвертов с предложениями для переговоров. Вместе с тем глава 11 Положения № 88 в отличие от главы 5 не регламентирует когда, в каком составе происходит вскрытие конвертов с предложениями и требуется ли здесь составление соответствующего протокола о вскрытии конвертов.

По данному вопросу также не имеется на сегодняшний день официального разъяснения Минстройархитектуры. В частном порядке Минстройархитектуры поясняет, что согласно п.75 Положения № 88 участник представляет свои предложения в соответствии с требованиями, определенными в приглашении на участие в переговорах и документации для переговоров. Таким образом, если организатор переговоров изначально указал на необходимость представления своих предложений в конвертах, то они должны представляться участником (участниками) в конвертах, далее в установленных месте, дату и время конверты должны быть вскрыты и об этом должен быть составлен протокол (с целью обеспечения доказательства соблюдения порядка вскрытия конвертов).

Следующий вопрос - это представление участниками переговоров предквалификационных документов в случае, если принято решение о проведении предквалификационного отбора.

Согласно определению предквалификационных документов, данному в п.2 Положения № 88, такие документы представляются только по подрядным торгам и торгам. Возникает вопрос: означает ли это, что при переговорах необходимо представлять иные документы для предварительного квалификационного отбора, либо это простое упущение законодателя?

Шаг 6. Проведение предварительного квалификационного отбора

Предварительный квалификационный отбор не является обязательным этапом процедуры переговоров. Вместе с тем если принято решение о его проведении, то необходимо руководствоваться требованиями, установленными в главе 3 Положения № 88. Дальнейшее участие в переговорах могут принять только участники, отобранные по результатам предварительного квалификационного отбора.

Шаг 7. Проведение вскрытия конвертов с предложениями участников переговоров и оформление протокола о вскрытии конвертов

См. пояснения в шаге 5 настоящего алгоритма.

Шаг 8. Проведение переговоров

Организатор переговоров может проводить их с каждым участником индивидуально либо рассматривать все предложения участников на заседании конкурсной комиссии.

В случае принятия организатором переговоров решения о проведении процедуры снижения цены заказа такая процедура должна проводиться по правилам п.77 Положения № 88.

Шаг 9. Оценка представленных участниками предложений для переговоров, принятие решения о результатах проведения переговоров и оформление протокола по их результатам

Содержание и результаты переговоров отражаются в протоколе, составленном в произвольной форме. Данный протокол подлежит утверждению руководителем организатора переговоров в течение 3 календарных дней после их проведения.

Шаг 10. Заключение договора по результатам проведения переговоров

Такой договор должен быть заключен не позднее 10 календарных дней после утверждения протокола о проведении переговоров.

Ответственность за непроведение либо за нарушение правил проведения переговоров

При рассмотрении процедуры переговоров интересен вопрос об ответственности за непроведение либо за нарушение правил проведения данной процедуры.

На сегодняшний день за непроведение либо нарушение правил проведения процедур закупок при строительстве возможна гражданская ответственность по ст.19 ГК и (или) административная - ст.11.16 и 21.17 КоАП.

Вместе с тем гражданская ответственность в виде признания недействительными торгов, проведенных с нарушением правил, установленных законодательством, не применима к переговорам. Другими словами, нет возможности признать недействительными переговоры либо признать недействительным договор, заключенный по их результатам, если такие переговоры были осуществлены с нарушением правил их проведения.

Что касается административной ответственности, то за непроведение переговоров или проведение их с нарушением установленных правил возможна ответственность по части 1 ст.11.16 КоАП в случае, если источником финансирования являются бюджетные или государственные внебюджетные средства. Административной ответственности по ст.21.17 КоАП за нарушение правил переговоров в принципе быть не может, так как в диспозиции этой нормы речь идет только о подрядных торгах и торгах.

Заключение

Итак, мы видим, что значительное количество положений, регламентирующих процедуру переговоров, равно как и иные процедуры закупок при строительстве, требуют официальных разъяснений и (или) внесения соответствующих изменений в Положение № 88.

14.05.2014

Лилия Лисица, управляющий партнер юридического бюро Лисицы Лилии / ООО «Правовой стандарт» / ООО «Аудиторский и бухгалтерский стандарт», старший преподаватель частного учреждения образования «БИП - Институт правоведения»