Работник больше года работает дистанционно за пределами страны: последствия и риски

Никита Адашкевич
директор общества с ограниченной ответственностью «Адашкевич и партнеры»

07.03.2024

Ситуация Работник в 2019 году принят на работу в ООО. С декабря 2022 г. подписано допсоглашение о дистанционной работе. В этом же месяце стало известно, что работник уехал в Польшу. Представители Минтруда и соцзащиты придерживаются позиции о том, что выполнять работу на территории другого государства работник, заключивший трудовой договор (контракт) с белорусским субъектом хозяйствования, вправе только в случае направления его в служебную командировку либо на работу в учреждения Республики Беларусь за границей (в дипломатические, торговые и постоянные представительства, консульские учреждения и др.). Трудовой кодекс применяется в отношении всех работников и нанимателей, заключивших трудовой договор на территории Республики Беларусь, если иное не установлено актами законодательства или международными договорами Республики Беларусь (ст.3 ТК). Рассмотрим, какие последствия и риски, в том числе налоговые, могут быть для нанимателя, если работник более года (декабрь 2022 г. - февраль 2023 г.) работает в другой стране.

Разделы материала:

Минтруда и соцзащиты о распространении дистанционной работы за пределами Республики Беларусь

Поставленный вопрос многоаспектный, поэтому для правильного решения ситуации необходимо провести комплексный анализ не только ТК, но и положений иных НПА, международных договоров.

Особенности регулирования труда работников, выполняющих дистанционную работу, определены в гл.25¹ ТК.

Исходя из ситуации представляется, что речь идет о дистанционной работе, которую работник выполняет на постоянной основе, из-за чего такой вид дистанционной работы характеризуется следующими особенностями (ч.1 ст.307¹ ТК):

✓ работа выполняется вне места нахождения нанимателя, то есть наниматель не оборудует рабочее место для дистанционного работника в офисе, помещении;

✓ взаимодействие между нанимателем и работником осуществляется с помощью информационно-коммуникационных технологий.

Фактически в отношении дистанционных работников ТК не устанавливает требование о выполнении работником работы или его пребывании во время работы в определенном месте.

Как верно отметил автор вопроса, представители Минтруда и соцзащиты придерживаются позиции выполнения дистанционной работы на территории Республики Беларусь. Вместе с тем по данным официального сайта Минтруда и соцзащиты не усматривается, чье мнение высказано относительно распространения дистанционной работы за пределами Республики Беларусь.

Однако такую информацию нельзя признавать разъяснением самого министерства, поскольку порядок реализации НПА, включая их официальное толкование, разъяснения применения, урегулирован гл.9 Закона от 17.07.2018 №130-З «О нормативных правовых актах».

Официальное толкование в НПА

Если есть неясность в содержании и понимании НПА (включая ТК), нормотворческий орган, принявший (издавший) этот НПА, может дать официальное толкование его нормативных правовых предписаний путем принятия (издания) соответствующего НПА (применительно к рассматриваемой ситуации - ТК).

При официальном толковании НПА разъясняется или уточняется юридический смысл НПА, раскрывается содержание его нормативных правовых предписаний, определяется его место в системе НПА, выявляются функциональные и иные связи этих предписаний с другими нормативными правовыми предписаниями, регулирующими различные стороны одного и того же вида общественных отношений (ч.2 п.1 ст.69 Закона № 130-З).

В настоящее время официальное толкование нормотворческий орган применительно к дистанционной работе не давал (подобное толкование отсутствует).

Нормотворческие органы (должностные лица), реализующие государственную политику, осуществляющие правовое регулирование и управление в определенной отрасли (сфере деятельности) или к компетенции которых отнесено решение соответствующих вопросов, либо другие уполномоченные государственные органы (организации) при необходимости подготавливают разъяснения применения НПА в письменной и (или) электронной формах (ч.1 п.2 ст.69 Закона № 130-З).

Минтруда и соцзащиты компетентно давать разъяснения о порядке применения дистанционной работы, в том числе распространяются ли особенности дистанционного труда на лиц, пребывающих за пределами Республики Беларусь.

Вместе с тем разъяснения применения НПА носят рекомендательный характер. Правовые последствия несоблюдения законодательства, допущенного вследствие исполнения разъяснений применения НПА, предоставленных государственными органами (организациями), указанными в ч.1 п.2 ст.69 Закона № 130-З, могут устанавливаться законодательными актами.

В отношении законодательства о труде, а также разъяснений Минтруда и соцзащиты последствия применения таких разъяснений на уровне законодательного акта не определены.

Следовательно, можно сделать вывод, что разъяснения не гарантируют безусловную безопасность применяющего их субъекта, а ответственность за последствия их применения может быть возложена на сам субъект.

Ключевая позиция Минтруда и соцзащиты в разъяснении, на которое обращает внимание автор вопроса, основывается на том, что ТК применяется в отношении всех работников и нанимателей, заключивших трудовой договор на территории Республики Беларусь, если иное не установлено актами или международными договорами Республики Беларусь (ст.3 ТК). Дополнительно министерство указывает на то, что с учетом ст.3 ТК и ст.67 Закона № 130-З правовая защита работника может быть обеспечена законодательством Республики Беларусь непосредственно на территории Республики Беларусь.

Такой подход в разъяснении Минтруда и соцзащиты заимствован из писем Минтруда и соцзащиты Российской Федерации от 07.08.2015 № 17-3/В-410, от 16.01.2017 № 14-2/ООГ-245.

Автору ответа с учетом анализа открытого банка судебных решений не известны прецеденты привлечения нанимателя к ответственности по причине, изложенной в ситуации.

Обязанность нанимателя - выплатить заработную плату и исчислить в установленном порядке все обязательные платежи (подоходный налог, взносы во внебюджетные фонды и т. д.).

Минтруда и соцзащиты в своем разъяснении также указывает на то, что анализ ст.3 ТК и ст.67 Закона №130-З свидетельствует о том, что трудовые отношения, возникшие на территории Республики Беларусь, осуществляются также на ее территории, за исключением случаев направления в служебную командировку либо на работу в учреждения Республики Беларусь за границей (в дипломатические, торговые и постоянные представительства, консульские учреждения и др.). Вместе с тем такой вывод не следует расценивать как безусловное утверждение, не имеющее исключений из общего правила.

Действие международного договора

Между Республикой Беларусь и Республикой Польша действует Договор о социальном обеспечении от 13.02.2019 (не отменен) (далее - Договор), где обе стороны урегулировали взаимоотношения между обоими государствами в области социального обеспечения.

Договор применяется, в частности, к лицам, на которых распространялось либо распространяется законодательство одной или обеих Договаривающихся Сторон (п.1 ст.3 Договора).

Если работодатель лица, зарегистрированный на территории одной Договаривающейся Стороны, направляет данное лицо на территорию другой Договаривающейся Стороны с целью выполнения работ в пользу этого работодателя, на него распространяется законодательство первой Договаривающейся Стороны при условии, что планируемый срок выполнения этим лицом работ не превышает 24 месяца. Если срок выполнения работ превышает 24 месяца, распространение на данное лицо законодательства первой Договаривающейся Стороны продляется дополнительно на срок, не превышающий 36 месяцев, при условии согласия уполномоченного органа другой Договаривающейся Стороны либо уполномоченной им организации (п.1 ст.7 Договора).

В таком случае Республика Беларусь и Польша определили специальное правовое регулирование, однако в данном случае речь идет именно о направлении работника на территорию Польши и в таком случае применяется общий срок действия (распространения) законодательства Республики Беларусь на такого работника - 24 месяца. Вместе с тем данное положение Договора может использоваться для противопоставления позиции контрольно-надзорных органов в части того, что наниматель, по их мнению, нарушил нормы законодательства о труде.

Лица, на которых распространяется действие Договора, несут обязанности и пользуются правами, вытекающими из законодательства другой Договаривающейся Стороны, на тех же условиях, что и граждане этой Договаривающейся Стороны (ст.4 Договора). Таким образом, Республика Беларусь и Республика Польша фактически признали равные отношения, в том числе применительно к трудовым гарантиям.

Ответственность нанимателя

Дополнительно отметим, что требования о расторжении трудового договора по инициативе нанимателя в случае выезда дистанционного работника за пределы Республики Беларусь ТК не содержит, поэтому данный вопрос относится к компетенции сторон трудового отношения (нанимателя и дистанционного работника). В частности, стороны могут определить в трудовом договоре, что дистанционная работа должна выполняться на территории Республики Беларусь. Если такое условие отсутствует, то с учетом правового статуса государства, где пребывает дистанционный работник, законодательство о труде, а также нормы международного частного права допускают выполнение дистанционным работником обязанностей за пределами Республики Беларусь.

По мнению автора, в случае спора между контрольно-надзорными органами по причине классификации отношений между нанимателем и дистанционным работником, находящимся за пределами Республики Беларусь, целесообразно обратить внимание на то, что МНС в письме от 20.08.2021 № 2-2-10/01852 обратило внимание на следующее:

• не учитываются при налогообложении прибыли выплаты физическим лицам, работающим в организации по трудовым договорам, не предусмотренные законодательством, а также сверх размеров, установленных и (или) определенных в соответствии с законодательством (абз.1-3 подп.1.3 п.1 ст.173 НК).

Каких-либо ограничений по включению в состав затрат, учитываемых при налогообложении, начисленных сумм заработной платы в зависимости от места выполнения работниками своих трудовых обязанностей (например, при дистанционной работе) НК не содержит.

Таким образом, заработная плата работников организации, работающих дистанционно за пределами Республики Беларусь, выплачиваемая с соблюдением требований законодательства, при условии, что она начислена за труд работников организации, связанный с процессом производства и реализации, может быть учтена при налогообложении прибыли в составе затрат по производству и реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав на основании подп.2.9 п.2 ст.170 НК.

Таким образом, налоговое законодательство допускает ситуацию, когда дистанционный работник может выполнять трудовую функцию за пределами Республики Беларусь.

Отметим, что ст.10.12 и 10.13 КоАП не позволяют сделать однозначный вывод о том, что наниматель может быть привлечен к административной ответственности по причине того, что дистанционный работник покинул пределы Республики Беларусь.

Учитывая совокупность фактов:

1) работник не может быть уволен по инициативе нанимателя по причине нахождения за пределами Республики Беларусь в статусе «дистанционный работник»;

2) наниматель не принимал какого-либо участия в компенсировании стоимости выезда за пределы Республики Беларусь и т. п. (то есть отсутствует причинно-следственная связь деятельности нанимателя и выезда работника за пределы государства);

3) КоАП не содержит специального состава правонарушения применительно к изложенной ситуации, а общие положения ст.10.12 и 10.13 не позволяют установить факт нарушения со стороны нанимателя законодательства о труде.

Таким образом, привлечь нанимателя (его должностных лиц) к административной ответственности, по мнению автора, не представляется возможным.

Более того, на нанимателя законодательство о труде не возлагает обязанности вести контроль за перемещением дистанционного работника и устанавливать какие-либо ограничения, поскольку это прямо противоречит ст.30 Конституции.

Следует также учитывать, что в случае неясности или нечеткости предписаний актов законодательства суды, другие государственные органы и иные государственные организации, должностные лица принимают решения в пользу субъектов предпринимательской деятельности и граждан (подп.9.1 п.9 Директивы от 31.12.2010 № 4 «О развитии предпринимательской инициативы и стимулировании деловой активности в Республике Беларусь»).