Рубрики
Инструменты поиска
Сообщество
Избранное
Мой профиль
Войти
Материал помещен в архив
РАБОТНИК ВЫПОЛНЯЕТ РАБОТЫ ПО ДОГОВОРУ ПОДРЯДА В ТОЙ ЖЕ ОРГАНИЗАЦИИ
 |
Ситуация Продавец продовольственных товаров, работая посменно, желает выполнять работы уборщика помещений по гражданско-правовому договору (далее - ГПД, договор подряда) в свободные от работы дни в этой же организации. Правомерно ли это? |
Наличие трудовых отношений само по себе не ограничивает нанимателя в возможности заключать с работником ГПД. В данной ситуации необходимо обратить внимание на ограничения по заключению ГПД и на правильное заключение таких договоров, чтобы впоследствии они не были признаны незаключенными или переквалифицированы в трудовые договоры (со всеми вытекающими отсюда негативными последствиями).
|
Таблица 1 | ||
|
Ограничения при заключении гражданско-правовых договоров | ||
| Вид ограничения | Содержание ограничения | Правовая норма |
| По субъектному критерию (требования к возрасту гражданина) | Наличие полной дееспособности (возникает у физических лиц по достижении ими 18 лет) | Пункт 1 ст.20 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК) |
| Наличие: - ограниченной дееспособности (возникает у физических лиц по достижении ими 14 лет); - письменного согласия законных представителей - родителей, усыновителей или попечителей |
Пункт 1 ст.25 ГК | |
| По количеству ГПД, заключаемых субъектом хозяйствования | Для юридического лица, выступающего в качестве заказчика, количественных ограничений не установлено |
- |
| Если заказчиком выступает индивидуальный предприниматель, то привлекается не более 3 лиц, как по трудовым, так и по ГПД, в т.ч. заключаемым с юридическими лицами | Абзац 2 п.2 Указа Президента РБ от 18.06.2005 № 285 «О некоторых мерах по регулированию предпринимательской деятельности». От редакции «Бизнес-Инфо» С 21 мая 2014 г. следует руководствоваться п.2 Указа № 285 в редакции Указа Президента РБ от 16.05.2014 № 222 | |
| По характеру работ (те виды работ (услуг), на выполнение (оказание) которых необходимы наличие специальных разрешений (лицензии), сертификата или регистрация в качестве индивидуального предпринимателя) | Осуществление видов деятельности, а также работ и (или) услуг, составляющих виды деятельности, указанных в приложении 1 к Положению о лицензировании отдельных видов деятельности, утвержденному Указом Президента РБ от 01.09.2010 № 450 | Пункт 3 названного Положения |
| Выполнение работ и оказание услуг, подлежащих обязательной сертификации: - глава 19 перечня продукции, работ, услуг и иных объектов оценки соответствия, подлежащих обязательному подтверждению соответствия в Республике Беларусь, утвержденного постановлением Госстандарта РБ от 16.12.2008 № 60; - Перечень строительных материалов и изделий (независимо от страны происхождения), работ в строительстве, подлежащих подтверждению соответствия существенным требованиям безопасности технического регламента Республики Беларусь «Здания и сооружения, строительные материалы и изделия. Безопасность» (ТР 2009/013/BY) (приложение к техническому регламенту Республики Беларусь «Здания и сооружения, строительные материалы и изделия. Безопасность» (ТР 2009/013/BY) (в редакции постановления Совета Министров РБ от 07.02.2012 № 125)). От редакции «Бизнес-Инфо» Приложение к вышеназванному техническому регламенту на основании постановления Совета Министров РБ от 03.09.2015 № 744 изложено в новой редакции, порядок вступления в силу которой определен п.5 постановления № 744 |
Глава 4 Закона РБ от 05.01.2004 № 269-З «Об оценке соответствия требованиям технических нормативных правовых актов в области технического нормирования и стандартизации» | |
Основные ошибки, связанные с заключением гражданско-правовых договоров
В рассматриваемом случае законодательство не устанавливает ограничений по заключению ГПД по уборке территорий.
Правильное заключение ГПД в данном случае означает заключение ГПД в соответствии с законодательством. На практике выделяют 2 основные группы ошибок, связанные с заключением ГПД:
1) несоблюдение требований законодательства к форме и содержанию ГПД, в частности Указа Президента РБ от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» (далее - Указ № 314);
2) смешение трудовых договоров с ГПД. То есть фактически подмена трудового договора ГПД.
Рассмотрим каждый тип ошибок.
1. Несоблюдение требований законодательства к форме и содержанию гражданско-правовых договоров
Данные ошибки, в частности, приведены на официальном сайте Министерства труда и социальной защиты РБ (http://www.mintrud.gov.by/ru/news?id=1869).
В обобщенном виде перечень таких ошибок приведен в таблице 2.
| № п/п | Основные ошибки при заключении и оформлении гражданско-правовых договоров |
|
1 |
Несоблюдение письменной формы договора подряда |
|
2 |
Не содержит обязательных существенных условий, из них: |
|
2.1 |
порядка расчета, включая суммы, подлежащие выплате |
|
2.2 |
обязательств заказчика по уплате обязательных страховых взносов на государственное социальное страхование |
|
2.3 |
обязательств сторон по обеспечению безопасных условий труда |
| непредоставление заказчиком, при необходимости, места работы | |
| неосуществление подготовки (обучения), инструктажа, медицинского осмотра | |
| допуск к работе лиц, появившихся в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянении | |
| допуск к работе в состоянии, связанном с болезнью, препятствующем выполнению работ | |
| непроведение расследования либо непринятие участия в расследовании несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний | |
|
2.4 |
оснований досрочного расторжения договоров подряда |
|
2.5 |
положений, предусматривающих ответственность за неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненных работ (услуг) |
Для того чтобы предупредить возникновение подобных ошибок, необходимо:
1) всегда составлять ГПД в письменной форме.
Согласно подп.1.1 п.1 Указа № 314, п.1 части первой ст.162 ГК ГПД с гражданином заключается исключительно в письменной форме.
Заметим, что Указ № 314 не устанавливает каких-либо специальных требований (по отношению к общим требованиям, установленным гражданским законодательством) к письменной форме ГПД.
Следовательно, исходя из требований ГК, письменная форма ГПД соблюдается в следующих случаях:
а) при составлении одного документа, подписанного сторонами;
б) при обмене документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п.2 ст.404 ГК);
в) при совершении лицом, получившим письменное предложение заключить договор (оферту), действий по выполнению указанных в нем условий договора (предоставление услуг, выполнение работ и т.д.);
2) не забывать включать в ГПД существенные условия.
По общему правилу, установленному п.1 ст.402 ГК, договор считается заключенным, если сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенные условия, в частности договора подряда с гражданином в качестве подрядчика, приведены в таблице 3.
| № п/п | Содержание условия | Правовая норма | Пример оформления |
|
1 |
Предмет договора | Пункт 1 ст.402 ГК | 1. Заказчик поручает, а Подрядчик обязан подмести территорию Заказчика общей площадью 200 кв.м |
|
2 |
Условия, позволяющие определить конкретный вид работы | Пункт 1 ст.656 ГК | |
|
3 |
Условие о начальном и конечном сроке выполнения работ | Статья 662 ГК | 2. Работы, предусмотренные п.1 настоящего договора, должны быть выполнены в следующие сроки: начало выполнения работы - не позднее 4 июня 2012 г., окончание выполнения работы - не позднее 30 июня 2012 г. |
|
4 |
Порядок расчета сторон по гражданско-правовым договорам, включая суммы, подлежащие выплате | Подпункт 1.1 п.1 Указа № 314 | 3.1. Общая стоимость работ составляет 800 000 (восемьсот тысяч) руб. 3.2. Заказчик оплачивает Подрядчику обусловленную подп.3.1 п.3 настоящего договора стоимость работ после окончания всех работ, указанных в п.1 настоящего договора, согласно акту сдачи-приемки выполненных работ в течение 3 банковских дней со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ |
|
5 |
Обязательство заказчика - юридического лица или индивидуального предпринимателя, предоставляющего работу гражданам по ГПД (далее - заказчик), по уплате за них в установленном порядке обязательных страховых взносов на государственное социальное страхование в Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты РБ | 4.2. Заказчик обязан: <…> - по суммам, выплачиваемым Подрядчику, уплачивать за него в установленном порядке обязательные страховые взносы на государственное социальное страхование в Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь. <…> | |
|
6 |
Обязательства сторон по обеспечению безопасных условий работы исходя из обязанностей сторон ГПД и ответственность за их невыполнение | 4.2. Заказчик обязан: <…> - предоставлять для выполнения работ по настоящему договору рабочие места, соответствующие правилам охраны труда и требованиям техники безопасности; - осуществлять подготовку (обучение) и инструктаж Подрядчика и привлекаемых последним для выполнения работ по настоящему договору субподрядчиков (далее - субподрядчики) по вопросам безопасных условий выполнения работ; - не допускать (отстранять) к выполнению работ в соответствующий день Подрядчика и субподрядчиков в местах, предоставленных Заказчиком, появившихся на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, а также в состоянии, связанном с болезнью, препятствующем выполнению работы. <…> 4.4. Подрядчик имеет право отказаться от выполнения настоящего договора и потребовать возмещения убытков, если Заказчик не предоставил ему (субподрядчикам) рабочие места, соответствующие правилам охраны труда и требованиям техники безопасности, а также не выполнил условия, установленные подп.4.2 п.4 настоящего договора. 4.5. Подрядчик обязан: - соблюдать соответствующие инструкции, правила и другие нормативные правовые акты, устанавливающие требования к безопасным условиям выполнения работ, безопасной эксплуатации машин, оборудования и других средств производства, а также правила поведения на территории, в производственных, вспомогательных и бытовых помещениях организации; - проходить в установленном порядке подготовку (обучение) и инструктаж по вопросам безопасных условий выполнения работ; <…> | |
|
7 |
Ответственность за неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненной работы, оказанной услуги либо созданного объекта интеллектуальной собственности в виде неустойки в размере не менее 0,15 % невыплаченной суммы за каждый день просрочки | 6.1. Заказчик за несвоевременную оплату выполненной работы уплачивает Подрядчику неустойку в размере 0,15 % невыплаченной суммы за каждый день просрочки | |
|
8 |
Основания досрочного расторжения ГПД | 7.3. Настоящий договор может быть досрочно расторгнут по соглашению сторон, а также по требованию каждой из сторон при несоблюдении другой стороной требований по охране труда | |
|
9 |
Условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение | Пункт 1 ст.402 ГК | 8. Заказчик берет на себя обязательства по обеспечению Подрядчика необходимым для выполнения работ, предусмотренных подп.1.1 п.1 настоящего договора, специальным оборудованием и передаче его Подрядчику без взимания платы. Данное обязательство рассматривается сторонами как содействие Заказчика в выполнении работы в соответствии с п.1 ст.671 Гражданского кодекса РБ |
2. Подмена трудового договора гражданско-правовым договором
Фактически трудовые отношения подменяются (оформляются) гражданско-правовыми отношениями. В таблице 4 для различия трудового договора и ГПД приведены наиболее распространенные формулировки каждого из них.
| Формулировки трудового договора | Формулировки гражданско-правового договора |
| Работник обязан соблюдать Правила внутреннего трудового распорядка, должностную инструкцию | Подрядчик обязан за свой риск выполнить работу, указанную в п.1 настоящего договора. При этом время выполнения работы определяется Подрядчиком самостоятельно в рамках срока настоящего договора |
| Работник принимается на работу по профессии столяра 6-го разряда | 1.1. Подрядчик обязан выполнить следующую работу: изготовить из материалов Заказчика 6 (шесть) офисных столов по проекту Заказчика в срок с 5 июня 2012 г. до 29 июня 2012 г. 1.2. Подрядчик вправе привлекать к выполнению работ, указанных в подп.1.1 п.1 настоящего договора, субподрядчика |
| Работнику устанавливается тарифный оклад в размере 2 000 000 руб. Заработная плата выплачивается ежемесячно 7-го и 17-го числа каждого месяца |
Заказчик обязан принять и оплатить работу Подрядчика в течение 3 дней после подписания сторонами акта приема выполненных работ. Стоимость работ по настоящему договору составляет 1 000 000 руб. |
Для того чтобы избежать возможных неприятностей, связанных с возможным смешением трудового договора и ГПД, в таблице 5 приведены основные правила, предупреждающие такое смешивание.
|
Общие правила, позволяющие избежать ошибок при составлении договора подряда | ||
| Правила (как надо) | Типичные ошибки, которые вызовут сомнения у контролирующих органов (т.е. как нельзя) |
Пояснения |
| В ГПД необходимо использовать только термины и формулировки, вытекающие из гражданского законодательства, в т.ч. название сторон этих договоров. Пример Общество с ограниченной ответственностью «Версаль» в лице директора Федорова И.Г., действующего на основании Устава, именуемое в дальнейшем Заказчик, с одной стороны и гражданин Качанов Руслан Петрович, именуемый в дальнейшем Подрядчик, с другой стороны заключили настоящий договор о следующем |
Недопустимо применять в ГПД термины и формулировки, вытекающие из трудового законодательства, в т.ч. название сторон этих договоров. Пример Общество с ограниченной ответственностью «Версаль» в лице директора Федорова И.Г., действующего на основании Устава, именуемое в дальнейшем Заказчик, с одной стороны и гражданин Качанов Руслан Петрович, именуемый в дальнейшем Работник, с другой стороны заключили настоящий договор о нижеследующем |
Например, недопустимо использовать в ГПД следующие термины и формулировки: продолжительность рабочего дня, выходные дни, отпуск, дисциплинарная ответственность, служебная командировка и т.п. Сторонами ГПД выступают исполнитель (подрядчик) и заказчик. Сторонами же трудового договора являются работник и наниматель |
| В предмете ГПД прописывается конкретный результат. Пример Заказчик поручает, а Подрядчик обязан выполнить следующие работы: - очистить от снега и льда территорию Заказчика общей площадью 500 кв.м |
В предмете ГПД прописывается выполнение работы по определенной трудовой функции. Пример Заказчик поручает, а Подрядчик обязан выполнить работы уборщика территорий |
Предметом ГПД должен являться конкретный результат, который следует как можно подробнее описать, в то время как трудовые отношения подразумевают необходимость выполнения работником трудовой функции по определенной должности, профессии, специальности (ст.1, 19 Трудового кодекса РБ, далее - ТК) |
| Без объективной необходимости не целесообразно запрещать в ГПД выполнение работ с привлечением третьих лиц. Пример Подрядчик по согласованию с Заказчиком определяет способы выполнения задания Заказчика. Подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков |
Запрет на выполнение работ с привлечением третьих лиц (законодательством формально не запрещено, но в совокупности с другими ошибками, допускаемыми при оформлении ГПД, может свидетельствовать о подмене трудового договора ГПД). Пример Подрядчик обязан выполнить работу лично, без привлечения третьих лиц |
В отличие от трудового договора, где работник всегда выполняет трудовую функцию только лично, по ГПД подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), выступая в этом случае в роли генерального подрядчика. Такое допустимо, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично (п.1 ст.660 ГК) |
| Обязанность подрядчика по подчинению действующему у нанимателя внутреннему трудовому распорядку не прописывается. Пример Заказчик вправе в любой момент проверить ход работы. Пример Подрядчик обязан выполнять работу, указанную в подп.1.1 п.1 настоящего договора, по месту нахождения Заказчика с учетом действующего у Заказчика режима работы |
Обязанность подрядчика соблюдать режим рабочего времени и технологическую дисциплину, точно и своевременно выполнять распоряжения нанимателя, выполнять установленные нормы труда и т.п. Пример Заказчик вправе в любой момент проверить ход работы, а Исполнитель обязан выполнять распоряжения Заказчика, касающиеся выполнения работы, в период действия настоящего договора. Пример Подрядчик обязан выполнять работу, указанную в подп.1.1 п.1 настоящего договора, на территории Заказчика ежедневно с 9.00 до 18.00 |
В соответствии с п.3 ст.657 ГК в рамках договора подряда подрядчик, если иное не предусмотрено договором, самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных обязательств гражданское законодательство допускает лишь имущественную ответственность подрядчика (исполнителя) |
| Оплата производится за результат труда. Пример Заказчик оплачивает Подрядчику обусловленную подп.4.1 п.4 настоящего договора стоимость работ после окончания работы согласно акту приемки в течение 3 рабочих дней |
Оплата производится за сам труд. Пример Заказчик ежемесячно выплачивает Подрядчику сумму в размере 1 000 000 руб. |
Договор подряда не может предусматривать выплату вознаграждения за сам труд подрядчика или исполнителя. Оплате по ГПД подлежит лишь определенный результат (даже если этот результат потребляется в процессе оказания услуги). Труд исполнителя, который не привел к достижению установленного договором подряда или договором оказания услуг результата, оплате не подлежит. Заключение ГПД освобождает организацию от обязанности оплачивать работу не реже чем 2 раза в месяц (ст.73 ТК) или ежемесячно (подп.2.1 п.2 Декрета Президента РБ от 26.07.1999 № 29 «О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины»). Оплата работы или услуг производится в сроки, установленные договором. Обратите внимание! Нельзя выдавать заработную плату работникам и вознаграждение подрядчикам и исполнителям по одним и тем же платежным ведомостям |
Таким образом, кроме соблюдений требований законодательства об условиях заключения ГПД (возраст гражданина, вид и характер работ, услуг), требований к форме и содержанию ГПД важно правильно сформулировать предмет договора, если это возможно.
В данной ситуации заключение договора подряда невозможно, так как нельзя определить объем работ (предполагается, что работа будет осуществляться неопределенное время, и соответственно, как часто и в каком объеме придется выполнять такую работу, неизвестно).
При заключении такого договора высок риск признания его трудовым договором, т.е. на самом деле предметом будет не результат таких работ, а сам процесс их выполнения. В подобном случае имеет смыл заключать договор на оказание услуг по поддержанию территории в определенном сторонами состоянии.
Работнику же необходимо быть внимательным, чтобы его деятельность не была признана незаконной предпринимательской деятельностью (т.е. не заключать несколько подобных договоров, например, в течение одного года).
27.07.2012 г.
Владимир Самосейко, юрист