Материал помещен в архив

РАССМОТРЕНИЕ СПОРОВ ПО ИНВЕСТИЦИОННЫМ ДОГОВОРАМ

Реализация инвестиционных проектов на территории Республики Беларусь путем заключения инвестиционных договоров за последние 2 года стала довольно распространенной. В связи с этим вопросы рассмотрения споров, вытекающих из исполнения инвестиционных договоров, приобретают все большую актуальность.

С одной стороны, как инвестор, так и Республика Беларусь заинтересованы больше в реализации того или иного инвестиционного проекта, чем в судебных разбирательствах, которые отнимают довольно много сил, времени и денежных средств. С другой стороны, в процессе реализации того или иного инвестиционного проекта нельзя исключать возможность возникновения различных споров между сторонами договора. Поэтому при заключении любого инвестиционного договора инвестору необходимо, помимо прочих условий, также уделить особое внимание вопросу определения подсудности и порядка разрешения инвестиционных споров.

От того, какой орган будет рассматривать тот или иной спор, во многом может зависеть результат его рассмотрения, а также порядок исполнения вынесенного судебного решения на территории Республики Беларусь.

В настоящей статье будет рассмотрено, какие органы уполномочены рассматривать инвестиционные споры, в чем преимущества и недостатки каждого из них с точки зрения защиты интересов инвесторов, каков порядок исполнения судебных решений, вынесенных в пользу инвестора, на территории Республики Беларусь.

В заключение остановимся на достаточно интересном вопросе, касающемся возможности взыскания Республикой Беларусь с инвестора затрат, связанных с предоставлением ему льгот и преференций в случае неисполнения инвестором обязательств по инвестиционному договору и отказа Республики Беларусь от его исполнения.

Споры с участием иностранных инвесторов

Органы, уполномоченные рассматривать инвестиционные споры

Согласно абзацу 6 подп.1.4 п.1 Декрета Президента РБ от 06.08.2009 № 10 «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь» (далее - Декрет № 10) порядок и орган рассмотрения споров между сторонами инвестиционного договора, связанных с положениями инвестиционного договора, должны быть определены в инвестиционном договоре в качестве обязательных условий.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 15 мая 2016 г. Декрет № 10 изложен в новой редакции на основании Декрета Президента РБ от 12.11.2015 № 8. Обязательные условия инвестиционного договора перечислены в подп.2.1 п.2 новой редакции Декрета.

При этом в качестве рассматривающего спор органа может быть определен суд иностранного государства, арбитражный (третейский) суд, созданный на территории иностранного государства, если инвестором является физическое или юридическое лицо иностранного государства и международным договором, заключенным Республикой Беларусь, в т.ч. о защите инвестиций, такой суд определяется как компетентный орган по рассмотрению спора.

Исходя из содержания указанной нормы следует, что перечень органов, уполномоченных рассматривать инвестиционные споры между иностранным инвестором и Республикой Беларусь, зависит от того, заключен ли между Республикой Беларусь и государством, резидентом которого является иностранный инвестор, международный договор, определяющий компетентные органы по рассмотрению спора.

Далее в виде схемы представлены компетентные органы, уполномоченные рассматривать инвестиционные споры между иностранным инвестором и Республикой Беларусь.

Как правило, международными договорами, которые определяют компетентные органы по разрешению инвестиционных споров, являются соглашения о взаимной защите инвестиций.

На сегодняшний день Республикой Беларусь заключено более 50 двусторонних соглашений об осуществлении и взаимной защите инвестиций, а также соглашения в рамках Содружества Независимых Государств и Евразийского экономического сообщества о поощрении и взаимной защите инвестиций. В каждом соглашении компетентные органы по рассмотрению инвестиционных споров между инвестором и государством - получателем инвестиций определяются по-разному.

В зависимости от того или иного международного соглашения органами, уполномоченными рассматривать инвестиционные споры, являются:

- компетентный суд и (или) арбитражный суд государства, на территории которого были осуществлены инвестиции (применительно к Республике Беларусь это будет хозяйственный суд и (или) МАС при БелТПП или иной арбитражный (третейский) суд, созданный на территории Республики Беларусь);

- Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров (далее - МЦУИС), созданный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (ИКСИД/ICSID) (заключена в г.Вашингтоне 18 марта 1965 г., далее - Вашингтонская конвенция);

- арбитражный суд ad hoc, учреждаемый согласно арбитражному регламенту Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ /UNCITRAL);

- постоянно действующий международный арбитражный (третейский) суд (например, Арбитражный Суд ICC в г.Париже, Арбитражный институт при Стокгольмской городской торговой палате и т.п.).

При заключении инвестиционного договора с Республикой Беларусь и выборе органа, уполномоченного рассматривать инвестиционные споры, необходимо учитывать особенности рассмотрения споров каждым из указанных выше институтов.

С точки зрения опыта рассмотрения инвестиционных споров самым специализированным из вышеуказанных институтов является МЦУИС. Однако в настоящее время инвестиционных споров с участием Республики Беларусь, которые были бы рассмотрены данным органом, не зарегистрировано.

С учетом данного обстоятельства, а также порядка и особенностей рассмотрения споров каждым из указанным выше институтов, по мнению автора, в инвестиционном договоре с Республикой Беларусь для иностранного инвестора наиболее целесообразно в качестве компетентного органа избрать постоянно действующий международный арбитражный (третейский) суд, созданный на территории иностранного государства.

В определенных случаях в качестве компетентного органа может быть избран МАС при БелТПП или иной арбитражный (третейский) суд, созданный на территории Республики Беларусь. Однако при этом следует учитывать преимущества и недостатки рассмотрения инвестиционных споров данными институтами, о которых более подробно будет указано ниже.

Следует отметить, что в силу нормы абзаца 6 подп.1.4. п.1 Декрета № 10 компетентными органами по рассмотрению споров между Республикой Беларусь и национальными инвесторами могут являться:

- хозяйственные суды Республики Беларусь - в порядке, предусмотренном Хозяйственным процессуальным кодексом РБ (далее - ХПК);

- МАС при БелТПП (при наличии в инвестиционном договоре арбитражной оговорки) - в порядке, предусмотренном его регламентом;

- иной арбитражный (третейский) суд, созданный на территории Республики Беларусь (при наличии в инвестиционном договоре арбитражной оговорки), - в порядке, предусмотренном регламентом соответствующего суда.

Соотношение условий международных соглашений о защите инвестиций о порядке рассмотрения споров с условиями конкретного инвестиционного договора

Досудебный порядок. Практически во всех международных соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций, заключенных Республикой Беларусь, предусмотрен обязательный досудебный порядок урегулирования инвестиционных споров. При этом устанавливается также срок, по истечении которого инвестор может обратиться в суд, если спор не был разрешен (в основном этот срок составляет 3 или 6 месяцев с момента направления уведомления инвестора о начале спора).

В примерной форме инвестиционного договора, утвержденной постановлением Совета Министров РБ от 06.11.2009 № 1449 (утратило силу с 9 августа 2011 г.) (далее - примерная форма инвестиционного договора), был также предусмотрен обязательный досудебный порядок урегулирования спора - посредством направления письменной претензии, которая подлежит рассмотрению в течение 30 календарных дней с даты получения.

Несмотря на то что в настоящее время в связи принятием постановления Совета Министров РБ от 06.08.2011 № 1058 «О мерах по реализации Декрета Президента Республики Беларусь от 6 июня 2011 г. № 4» ранее утвержденная примерная форма инвестиционного договора не применяется, большое количество инвестиционных договоров, заключенных до 9 августа 2011 г., а также заключаемых впоследствии, содержит претензионный порядок урегулирования инвестиционных споров с 30-дневным сроком на рассмотрение претензии.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 июля 2016 г. взамен постановления № 1058 действует постановление Совета Министров РБ от 19.07.2016 № 563 «О мерах по реализации Декрета Президента Республики Беларусь от 6 августа 2009 г. № 10».

В связи с этим возникает закономерный вопрос: какой порядок применять: тот, что указан в конкретном инвестиционном договоре, или тот, что предусмотрен в международном соглашении?

С одной стороны, международные соглашения устанавливают общий порядок для урегулирования всех инвестиционных споров между государством и инвестором, а инвестиционный договор устанавливает специальные положения применительно к конкретным правоотношениям, возникающим между определенным инвестором и государством, в связи с чем можно сделать вывод о том, что должны применяться условия конкретного инвестиционного договора.

С другой стороны, применение положений инвестиционного договора о досудебном порядке урегулирования спора вместо положений соответствующего международного соглашения может быть впоследствии расценено судом как нарушение обязательных для применения норм международного соглашения и несоблюдение обязательного досудебного порядка.

По мнению автора, к определению досудебного порядка рассмотрения инвестиционных споров должны применяться положения конкретного инвестиционного договора как более специальные по отношению к нормам международного соглашения.

Однако в настоящее время в отсутствие какой-либо судебной практики по рассмотрению инвестиционных споров однозначно ответить на данный вопрос не представляется возможным.

Компетентные органы по рассмотрению спора. В ранее действовавшей примерной форме инвестиционного договора в качестве органа, уполномоченного рассматривать инвестиционные споры, был предусмотрен МАС при БелТПП. В связи с этим большое количество договоров, которые были заключены между Республикой Беларусь и иностранными инвесторами в период действия примерной формы инвестиционного договора, содержат аналогичное условие.

Следует отметить, что формы договоров, которые используются в настоящее время государственными органами, также указывают на МАС при БелТПП как уполномоченный орган по рассмотрению вытекающих из инвестиционного договора споров.

В такой ситуации возникает вопрос о том, вправе ли иностранный инвестор, в договоре с которым в качестве компетентного органа указан МАС при БелТПП (или иной орган), обратиться в один из институтов, предусмотренных международным соглашением (например, в Арбитражный суд ICC, ICSID, образовать арбитраж ad hoc).

По мнению председателя МАС при БелТПП Функа Яна Иосифовича, исходя из важнейшего принципа международного публичного права - обязательности исполнения международных договоров - иностранный инвестор для защиты своих прав может обратиться не только в МАС при БелТПП, но и в любой другой арбитражный институт (воспользоваться иной арбитражной процедурой), предусмотренной соответствующим международным соглашением.

С одной стороны, данная позиция представляется обоснованной и с ней следует согласиться, поскольку инвестиционный договор не может исключить достигнутое на уровне государств соглашение о порядке рассмотрения споров между любыми инвесторами одного государства и другим государством.

Однако, с другой стороны, при отсутствии в инвестиционном договоре, помимо МАС при БелТПП, иных органов, уполномоченных рассматривать споры по данному договору, в случае рассмотрения спора одним из таких органов в последующем могут возникнуть проблемы с признанием и исполнением вынесенного таким органом решения на территории Республики Беларусь.

В настоящее время в отсутствие какой-либо судебной практики иностранным инвесторам во избежание возможных проблем следует порекомендовать предусматривать в конкретном инвестиционном договоре, помимо МАС при БелТПП, те органы, в которые иностранный инвестор также может обратиться и которые указаны в соответствующем международном соглашении.

Вопросы исполнения на территории Республики Беларусь решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений по инвестиционным спорам

Иммунитет Республики Беларусь. При выборе в качестве компетентного органа рассмотрения инвестиционного спора суда иностранного государства или иностранного арбитражного суда необходимо учитывать, что Республика Беларусь, как и любое другое государство, обладает юрисдикционным иммунитетом, а именно:

- судебным иммунитетом - неподсудность Республики Беларусь судам другого государства;

- иммунитетом в отношении предварительного обеспечения иска - против Республики Беларусь не могут быть применены меры по обеспечению иска;

- иммунитетом в отношении исполнения судебных и арбитражных решений - невозможность принудительного исполнения иностранного судебного или арбитражного решения, вынесенного против Республики Беларусь.

Для того чтобы иностранный инвестор находился в равном положении с Республикой Беларусь и в случае нарушения своих прав мог обратиться за их защитой в соответствующий иностранный суд, Республика Беларусь должна заявить о своем отказе от имеющегося у нее юрисдикционного иммунитета. На этом основании возникает вопрос о способах отказа Республики Беларусь от имеющихся у нее всех видов иммунитета.

В соответствии с частью третьей ст.46 Инвестиционного кодекса РБ в инвестиционном договоре с иностранными инвесторами может быть предусмотрен отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного решения.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 26 января 2014 г. Инвестиционный кодекс РБ утратил силу на основании Закона РБ от 12.07.2013 № 63-З. Взамен названного кодекса принят Закон РБ от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях».

Примечательно, что ранее действовавшая примерная форма инвестиционного договора не содержала условия об отказе Республики Беларусь ни от одного из принадлежащих ей видов иммунитета. На практике при согласовании условий инвестиционных договоров государственные органы, действующие от имени Республики Беларусь, нередко препятствуют включению в инвестиционный договор условия об отказе Республики Беларусь от иммунитета.

В наличии данного условия нет необходимости, когда согласно условиям инвестиционного договора компетентным органом по разрешению инвестиционных споров является хозяйственный суд Республики Беларусь, либо МАС при БелТПП, либо иной арбитражный (третейский) суд, созданный на территории Республики Беларусь, поскольку Республика Беларусь не обладает иммунитетом против юрисдикции данных национальных органов и институтов.

При этом возникает вопрос: что делать, если условие об отказе Республики Беларусь от иммунитета в инвестиционный договор не включено, а компетентным органом по рассмотрению инвестиционных споров выступает суд иностранного государства или иностранный арбитражный суд.

Прежде чем ответить на данный вопрос, напомним, что в силу норм Декрета № 10 суд иностранного государства или арбитражный (третейский) суд, созданный на территории иностранного государства, могут быть предусмотрены в качестве компетентных по рассмотрению инвестиционного спора только при наличии международного публичного договора между Республикой Беларусь и государством инвестора, в котором такой суд или арбитраж указаны.

В такой ситуации многие исследователи считают, что Республика Беларусь, заключив международные соглашения о взаимной защите инвестиций и предусмотрев в них возможность рассмотрения споров посредством соответствующих арбитражных процедур, тем самым в рамках данных соглашений заявила о своем отказе от судебного иммунитета.

С таким подходом сложно не согласиться, поскольку в противном случае положения соответствующих международных соглашений о порядке разрешения инвестиционных споров были бы неисполнимыми на практике.

Что касается порядка отказа Республики Беларусь от иммунитета против исполнения решений, то, по мнению ряда исследователей, таким отказом можно считать:

- в отношении решений, вынесенных МЦУИС, - участие Республики Беларусь в Вашингтонской конвенции (более 160 государств-участников);

- в отношении решений институциональных международных арбитражных (третейских) судов, а также арбитражей ad hoc - участие Республики Беларусь в Конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (заключена в г.Нью-Йорке 10 июня 1958 г., далее - Нью-Йоркская конвенция) (около 150 государств-участников).

Что касается порядка отказа Республики Беларусь от иммунитета против обеспечения иска, то в отсутствие специальных международных соглашений по данному вопросу отказ Республики Беларусь от данного вида иммунитета должен быть предусмотрен в инвестиционном договоре.

Вместе с тем, несмотря на наличие указанных выше международных соглашений, в инвестиционном договоре, в котором компетентным органом по рассмотрению споров указан иностранный арбитражный (третейский) суд, все же рекомендуется прямо предусматривать условие об отказе Республики Беларусь от всех видов юрисдикционного иммунитета (или их части), чтобы исключить в будущем возможность для Республики Беларусь ссылаться на наличие иммунитета как основание для отказа от исполнения того или иного судебного решения.

Признание и исполнение. Прежде всего следует отметить, что решения иностранных судов и иностранные арбитражные решения в Республике Беларусь автоматически не исполняются.

Предварительно данные решения должны быть признаны соответствующим хозяйственным судом Республики Беларусь в порядке, предусмотренном главой 28 ХПК.

В силу ст.245 ХПК решения иностранных судов и иностранные арбитражные решения признаются и приводятся в исполнение хозяйственными судами в Республике Беларусь в следующих случаях:

- если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено законодательством или международным договором Республики Беларусь; либо

- на основе взаимности.

В отношении решений иностранных судов (государственных) международными договорами, в которых предусмотрена возможность их признания и исполнения, как правило, являются договоры (соглашения) о правовой помощи.

В случае отсутствия такого договора признание и исполнение решения иностранного суда будет осуществляться на основе принципа взаимности.

Что касается иностранных арбитражных решений, то, как было указано выше, признание и приведение в исполнение таких решений будет осуществляться на основании Вашингтонской конвенции или Нью-Йоркской конвенции в зависимости от арбитражного института, в рамках которого было вынесено арбитражное решение.

Для признания и приведения в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений иностранному инвестору необходимо обратиться с соответствующим заявлением в хозяйственный суд Республики Беларусь.

Проблема определения и взыскания Республикой Беларусь затрат в случае одностороннего отказа от исполнения обязательств по инвестиционному договору

Пунктом 9 ранее действовавшей примерной формы инвестиционного договора было предусмотрено право Республики Беларусь:

- отказаться от выполнения своих обязательств по договору в одностороннем порядке при несоблюдении или ненадлежащем соблюдении инвестором его обязательств по договору;

- на возмещение инвестором в случае несоблюдения или ненадлежащего соблюдения им обязательств по договору затрат, связанных с предоставлением ему льгот и преференций в соответствии с законодательными актами Республики Беларусь и договором.

Как было указано выше, несмотря на то что в настоящее время примерная форма инвестиционного договора больше не применяется, большое количество инвестиционных договоров, заключенных до 9 августа 2011 г., а также заключаемых впоследствии, содержит право Республики Беларусь на возмещение инвестором в случае несоблюдения или ненадлежащего соблюдения им обязательств по договору затрат, связанных с предоставлением ему льгот и преференций в соответствии с законодательными актами Республики Беларусь и договором.

Такими льготами и преференциями являются суммы, от которых был освобожден инвестор, в частности:

- перечисление в республиканский бюджет платы за право заключения договора аренды земельного участка;

- возмещение потерь сельскохозяйственного и (или) лесохозяйственного производства, вызванных изъятием земель для реализации инвестиционного проекта, а также от компенсационных выплат, связанных с переносом и вырубкой зеленых насаждений на землях населенных пунктов;

- уплата ввозных таможенных пошлин и налога на добавленную стоимость при ввозе на таможенную территорию Республики Беларусь оборудования и запасных частей к нему для объектов, связанных с реализацией инвестиционного проекта;

- уплата государственной пошлины за выдачу иностранным гражданам и лицам без гражданства, привлекаемым инвестором для реализации инвестиционного проекта, разрешений на право занятия трудовой деятельностью в Республике Беларусь.

Обращаем внимание, что в примерной форме инвестиционного договора использовалась формулировка «затраты, связанные с предоставлением инвестору льгот и преференций», которая применялась во многих инвестиционных договорах, заключенных в соответствующий период. При такой формулировке возникает вопрос, что понимается под затратами, связанными с предоставлением со стороны Республики Беларусь льгот и преференций инвестору, которые он обязан возместить в случае несоблюдения или ненадлежащего соблюдения условий инвестиционного договора?

С точки зрения гражданского права Республики Беларусь институт гражданско-правовой ответственности не содержит такого понятия, как «возмещение затрат», и легального определения данного понятия (используется понятие «убытки», которые состоят из реального ущерба и упущенной выгоды).

С одной стороны, из анализа льгот и преференций, предоставляемых Республикой Беларусь инвестору, следует, что их суть сводится лишь к освобождению инвестора от соответствующих расходов и обязанностей, т.е. Республика Беларусь не несет каких-либо реальных затрат. В данном случае можно говорить лишь о неполученных доходах, но не о затратах.

Соответственно, если инвестор ненадлежащим образом исполняет условия инвестиционного договора, то можно прекратить указанный режим на будущее (например, убрать льготу на ввоз оборудования без пошлины и НДС по последнему из этапов строительства), но не в отношении уже совершенных действий (например, если инвестор уже построил объект и ввез все оборудование).

С другой стороны, существует вероятность того, что в случае возникновения спора понятие «затраты, связанные с предоставлением инвестору льгот и преференций» может быть истолковано судом именно как обязанность инвестора возместить Республике Беларусь недополученные доходы в размере предоставленных инвестору льгот и преференций в период действия инвестиционного договора.

По мнению автора, в случае нарушения инвестором условий инвестиционного договора не существует предмета возмещения, поскольку предоставление инвестору льгот и преференций не влечет каких-либо затрат для Республики Беларусь.

Тем не менее в отсутствие судебной практики применения рассматриваемого условия инвестиционного договора в Республике Беларусь сделать однозначный вывод о том, каким образом данное условие будет истолковано судом, не представляется возможным. Во многом это будет зависеть от суда или состава арбитров, которые будут рассматривать такого рода спор.

Выводы

1. Перечень органов, уполномоченных рассматривать инвестиционные споры между иностранным инвестором и Республикой Беларусь, зависит от того, заключен ли между Республикой Беларусь и государством, резидентом которого является иностранный инвестор, международный договор, определяющий компетентные органы по рассмотрению спора.

2. В отсутствие судебной практики применение положений инвестиционного договора о досудебном порядке урегулирования спора вместо положений соответствующего международного соглашения может быть расценено судом как нарушение обязательных для применения норм международного соглашения и несоблюдение обязательного досудебного порядка.

3. В инвестиционных договорах иностранным инвесторам рекомендуется предусматривать, помимо МАС при БелТПП, иные органы, в которые иностранный инвестор также может обратиться и которые указаны в соответствующем международном соглашении.

4. В инвестиционном договоре, в котором компетентным органом по рассмотрению споров указан иностранный арбитражный (третейский) суд, рекомендуется прямо предусматривать условие об отказе Республики Беларусь от всех видов юрисдикционного иммунитета (или их части).

5. Признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений осуществляется на основании Вашингтонской конвенции и Нью-Йоркской конвенции в зависимости от арбитражного института, в рамках которого было вынесено арбитражное решение, в порядке, предусмотренном ХПК.

6. Споры межу Республикой Беларусь и национальными инвесторами могут рассматриваться хозяйственным судом Республики Беларусь, МАС при БелТПП или иным арбитражным (третейским) судом, созданным на территории Республики Беларусь.

7. В отсутствие судебной практики существует вероятность того, что в случае одностороннего отказа Республики Беларусь от инвестиционного договора в связи с ненадлежащим исполнением инвестором своих обязательств понятие «затраты, связанные с предоставлением инвестору льгот и преференций» может быть истолковано судом как обязанность инвестора возместить Республике Беларусь недополученные доходы в размере предоставленных инвестору льгот и преференций в период действия инвестиционного договора.

27.01.2012 г.

Оксана Котел, старший юрист Revera Consulting Group