Материал помещен в архив

СОГЛАШЕНИЕ О НЕПЕРЕМАНИВАНИИ ПЕРСОНАЛА: НОВЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Декрет Президента Республики Беларусь от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее - Декрет № 8) (подп.5.5 п.5) в рамках правового эксперимента предоставил резидентам Парка высоких технологий право заключать между собой и (или) с третьими лицами соглашение, предусматривающее обязанность одной стороны возместить другой стороне по ее требованию убытки и (или) уплатить предусмотренную таким соглашением неустойку в случае совершения одной стороной или ее аффилированным лицом действий, имевших результатом прекращение трудовых отношений между другой стороной и ее работником (работниками) и установление трудовых отношений между таким работником (такими работниками) и первой стороной или ее аффилированным лицом. Речь идет об известном за рубежом соглашении о непереманивании персонала (non-solicitation agreement).

Зарубежный опыт

В Декрете № 8 нет названия для такого соглашения, есть только краткое его описание. За рубежом также отсутствует унифицированное наименование. Наряду с соглашением о переманивании встречается соглашение о кадровом нейтралитете и т. п. В целом, отбрасывая отдельные страновые особенности, соглашение о непереманивании персонала характеризуется следующим:

1) оно входит в триаду так называемых ограничительных (restrictive) соглашений, двумя другими являются соглашение о неразглашении (non-disclosure agreement, NDA) и пакт (соглашение) о неконкуренции (non-competitive agreement). Все вместе они создают правовую базу для защиты интересов нанимателя, связанных с защитой информации, затратами на обучение и тому подобным как в период действия трудового договора, так и в течение некоторого срока после его расторжения. Их теоретическим обоснованием является обязанность лояльности работника - как одна из основных по трудовому договору (например - ст.321а Швейцарского обязательственного закона, ст.2088 Гражданского кодекса канадской провинции Квебек и др.). В Трудовом кодексе Республики Беларусь (далее - ТК) эта обязанность в явном виде не сформулирована;

2) за рубежом соглашение о непереманивании персонала может включаться в качестве отдельного условия в трудовой договор, объединяться в одно с двумя другими ограничительными соглашениями либо фигурировать в качестве отдельного документа. Сразу укажем, что в Беларуси возможен только последний вариант: стороны соглашения о непереманивании персонала по Декрету № 8 - это наниматели, работник же его стороной не является. Иначе говоря, субъектный состав с одной стороны - трудового договора, соглашения о неразглашении и пакта о неконкуренции, с другой - соглашения о непереманивании не совпадает;

3) причина, по которой за рубежом допускается объединение этих соглашений, - в более широком понимании соглашение о непереманивании персонала: оно может включать также обязанность работника не уводить после увольнения клиентов нанимателя или его поставщиков (подрядчиков), не пользоваться клиентскими базами данных и т. п. Иными словами, соглашение о непереманивании может включать элементы соглашения о неконкуренции. В Декрете № 8 избран более узкий подход;

4) обычно соглашение о непереманивании персонала применяется в высокотехнологичных или других сферах, требующих значительных затрат на обучение и опыт (помимо IT, это продавцы оборудования, руководители и т. п.). Экономическая обоснованность часто является критерием законности таких соглашений, в противном случае это будет ущемлением трудовых прав и личных свобод работника;

5) рынок, на котором заключаются соглашения о непереманивании персонала, должен стремиться к монополии или олигополии; там, где имеется большое число нанимателей, даже заключить подобное соглашение технически невозможно или крайне сложно. Впрочем, соглашения о непереманивании персонала могут заключаться выборочно, то есть на случай перехода работника не к любому нанимателю из данного сектора, а лишь к некоторым;

6) срок действия таких соглашений обычно ограничен 1-3 годами.

Возможна ситуация, когда соглашения о непереманивании персонала охватывают более широкий спектр отношений и устанавливают своего рода правила игры на данном рынке рекрутинга: запрет точечного хэдхантинга, недопустимость ведения переговоров со специалистом, имеющим действующий контракт, обязанность информировать нанимателя о таких переговорах и предлагаемых условиях и т. п. В таких случаях акцент соглашений смещается: основной целью становится предотвращение оппортунистического поведения новых нанимателей, а не имущественная компенсация.

Позиция законодателя в Декрете № 8

Не все положения соглашений о непереманивании, известных за рубежом, нашли отражение в Декрете № 8, согласно которому заключение такого соглашения возможно только между нанимателями, а не между нанимателем и работником. В последнем случае Декрет № 8 позволяет заключить соглашение о неконкуренции (подп.5.6 п.5). По этой причине соглашение о неконкуренции не может являться составной частью ни трудового договора (контракта), ни другого соглашения между нанимателем и работником. С другой стороны, оно может иметь форму многостороннего документа, заключаемого под эгидой территориального образования (например, ПВТ), бизнес-ассоциации, общественного объединения нанимателей и т. п. Также соответствующие условия о непереманивании специалистов могут включаться в соглашение о конфиденциальности - гражданско-правовой договор, заключаемый владельцем коммерческой тайны с контрагентом (поставщиком, заказчиком и т. п.), предметом которого являются обязательства сторон по обеспечению конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну (ст.14 Закона Республики Беларусь от 05.01.2013 № 16-З «О коммерческой тайне»).

Справочно Соглашение о конфиденциальности следует отличать от обязательства о неразглашении коммерческой тайны работником (ст.15 названного Закона, белорусский аналог NDA), так как у них разные обязанные лица.

Еще один важный момент связан с необходимостью соблюдения конституционного права работника на труд - права на выбор профессии, рода занятий и работы в соответствии с призванием, способностями, образованием, профессиональной подготовкой и с учетом общественных потребностей (ст.41 Конституции Республики Беларусь). Поэтому в Декрете № 8 речь идет не о запрете, а о компенсации, причем соответствующее бремя расходов в случае нарушения возлагается на нового нанимателя, а не на работника, то есть ограничение возможности нового трудоустройства носит косвенный характер. С другой стороны, прежний наниматель не обязан выплачивать работнику плату за соблюдение обязательства, как это предусмотрено для соглашения о неконкуренции в подп.5.6 п.5 Декрета № 8. Согласно указанному подпункту резидент ПВТ обязуется выплачивать работнику плату за соблюдение названного обязательства в размере не менее 1/3 среднемесячного заработка этого работника за последний год работы. Выплаты должны производиться ежемесячно и в течение срока, равного или менее 1 года после прекращения трудовых отношений. В соглашении должны быть определены территориальные границы этого обязательства, конкретный вид деятельности, в отношении которого оно принимается, ответственность за нарушение соглашения.

Размер возмещения и (или) неустойки, а также срок действия обязательства должны быть определены в самом соглашении о непереманивании. Логичным будет фиксированная «цена» перехода специалиста, так как она позволит оценивать сторонам свои риски. Калькуляция может быть произвольной и включать как прямые расходы (например, направление работника на обучение, семинары и т. п.), так и потенциальные убытки от потери доли рынка в связи с появлением конкурентов и т. п. Но оптимальным будет все же вариант, кратный размеру заработных плат на последнем месте работы (зарплата - интегральный показатель, отражающий объективную и субъективную ценность работника). Справедливым будет понижение суммы компенсации (своего рода амортизация) по прошествии определенного времени. Однако, если стороны ставят на первое место недопущение переходов работников друг к другу, они могут выдвинуть на первое место штрафную функцию: оставить сумму компенсации открытой, дополнительно предусмотреть неустойку (например, за факт ведения переговоров с действующим работником) и т. п. Пределы срока действия соглашения в Декрете № 8 не оговорены, но они должны быть разумными, так как, например, бессрочная обязанность платить компенсацию вряд ли получит поддержку в суде.

Чтобы сделать данную норму максимально эффективной, Декрет № 8 распространяет ответственность за переманивание кадров не только на саму сторону соглашения, но и на ее аффилированных лиц, критерии определения которых (достаточно подвижные) содержатся в ст.56 Закона Республики Беларусь от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах».

Соглашение о непереманивании в других сферах

Рамки правового эксперимента Декрета № 8 ограничены соглашениями, где одной стороной является резидент ПВТ, а другой - любой потенциальный наниматель (как резидент ПВТ, так и нет). Означает ли это, что соглашения о непереманивании, а равно и соглашения о неконкуренции не могут заключаться в других сферах?

Начнем с последнего: ограничителями применения пакта о неконкуренции за пределами IT-сферы, помимо упомянутой нормы ст.41 Конституции Республики Беларусь, выступают:

а) запрет включения в трудовой договор условий, ухудшающих положение работника по сравнению с законодательством и коллективным договором (п.4 ст.19 ТК);

б) запрет соглашений, направленных на исключение или ограничение доступа на товарный рынок других хозяйствующих субъектов (например если работник решит зарегистрироваться в качестве ИП) (подп.1.2 п.1 ст.13 Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции», далее - Закон № 94-З).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 3 августа 2018 г. Закон № 94-З изложен в новой редакции на основании Закона Республики Беларусь от 08.01.2018 № 98-З. Комментарий см. здесь.

Однако, с другой стороны, если работник получал за добровольное принятие запретов доплаты от нанимателя, то позиция последнего значительно укрепляется. По крайней мере, в случае возникновения спора наниматель вправе потребовать возврата суммы неосновательного обогащения, что будет являться сдерживающим фактором нарушения соглашения о неконкуренции, даже в случае признания самого соглашения недействительным.

Многое будет зависеть от того, как оформлено соглашение о неконкуренции:

а) в виде условия в трудовом договоре (контракте) либо отдельного гражданско-правового договора;

б) является ли соответствующая компенсация частью зарплаты либо оформлена в виде отдельной выплаты.

Дело в том, что нормы ст.107 ТК, запрещающие взыскание с работника излишне выплаченной заработной платы (за исключением счетной ошибки), не могут быть применены к гражданско-правовому договору. Зато могут быть применены нормы Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК) (глава 59) о неосновательном обогащении, позволяющие вернуть не только выплаченные суммы, но и проценты по ним (ст.976 ГК). Впрочем, и здесь законодательство занимает пограничную позицию: согласно ст.978 ГК не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения «заработная плата и приравненные к ней платежи, пенсии, пособия, стипендии, суммы по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью, алименты и иные денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средства к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки».

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 января 2020 г. в ст.107 ТК внесены изменения Законом Республики Беларусь от 18.07.2019 № 219-З. Комментарий см. здесь.

Соглашение о непереманивании, если оно не охватывается нормами Декрета № 8, по нашему мнению, может носить характер джентльменского, то есть добровольно соблюдаемого (так называемое мягкое право). Хотя по своей природе оно относится не к трудовому (так как работник не является его стороной), а к гражданскому праву с его принципом свободы договора (ст.391 ГК). На его юридическую силу и возможность принудительного исполнения могут влиять различные обстоятельства.

Во-первых, есть сферы, где такие соглашения неприменимы, в частности - профессиональный спорт. Точнее говоря, они заменены системой трансферных контрактов (ст.58 Закона Республики Беларусь от 04.01.2014 № 125-З «О физической культуре и спорте») - соглашений между прежним и новым нанимателем спортсмена, предусматривающих условия перехода, в том числе денежную компенсацию прежнему нанимателю. Если бы трансферные контракты были санкционированы в других сферах (например, IT), то необходимость в соглашении о непереманивании персонала отпала бы.

Во-вторых, антимонопольным законодательством запрещены действия хозяйствующего субъекта непосредственно или через других лиц, направленные на внутреннюю дезорганизацию предпринимательской деятельности конкурента, в том числе предоставление работникам конкурента различных имущественных и иных благ в целях склонения этих работников к неисполнению трудовых обязанностей или переходу на предполагающую такие блага работу (подп.1.6 п.1 ст.16 Закона № 94-З). Антимонопольное законодательство применяется независимо от наличия соглашения о переманивании, но относится только к случаям злонамеренного, то есть с целью причинить ущерб конкуренту, переманивания.

В-третьих, между работником и прежним нанимателем может быть заключено соглашение о неконкуренции или, например, об обучении, предусматривающее обязанность возместить затраты в случае увольнения и т. п. Условия таких соглашений могут дополнять, дублировать или противоречить соглашению о непереманивании между нанимателями.

Наконец, бремя доказывания, которое со всей очевидностью ляжет при обращении в суд на прежнего нанимателя. Споры о законности его требований могут потерять остроту, если стороны договорятся о каком-либо альтернативном способе разрешения споров (третейский суд, медиация и т. п.).

Между тем, даже если такое соглашение является джентльменским, его несоблюдение одной из сторон не может остаться безнаказанным. Дело в том, что обязательства сторон по соглашению о непереманивании чаще всего взаимные. Поэтому их нарушение одной из сторон снимает ответственность с другой, которая может предпринять «зеркальные» действия. А это обычно является универсальным сдерживающим фактором.

Справочно Соглашение о непереманивании (пример) см. здесь.

14.02.2018

Сергей Овсейко, кандидат юридических наук, кандидат экономических наук