Материал помещен в архив

СОГЛАШЕНИЯ NON-COMPETE: НЕКОНКУРЕНЦИЯ МОЖЕТ БЫТЬ ЛЕГАЛЬНОЙ

Конкуренция стала неотъемлемой частью жизни общества. Еще до недавнего времени сложно было представить, что ее ограничение может быть одобрено, причем одобрено законодательно. Тем не менее современные экономические отношения для своего здорового развития начинают требовать качественно нового подхода: некритичное отношение к конкуренции становится сдерживающим фактором хозяйственного оборота. Возникла необходимость контролировать конкуренцию. Одним из механизмов такого контроля стали соглашения non-compete (соглашения о неконкуренции).

Использование соглашений non-compete в странах Запада

В странах Запада институт соглашений non-compete уже сформировался как самостоятельное правовое явление. В законодательстве данных государств содержится либо прямой запрет на их применение (некоторые штаты США), либо прямое разрешение с установлением условий правомерности (Франция, Италия и др.).

При этом в странах, где соглашения non-compete применяются, они не представляют собой нечто однородное: существует несколько видов данных соглашений, сочетание которых применяется в каждом конкретном случае.

На Западе существуют следующие виды соглашений non-compete (в зависимости от защищаемых прав и интересов сторон).

1. Соглашение о неразглашении ((Nondisclosure Agreements, Nondisclosure clauses). Соглашения данного вида служат для предотвращения утечки любой конфиденциальной информации: от производственных секретов до персональных данных. Соглашение о конфиденциальности - один из наиболее давно применяемых видов подобных документов, его использование предусмотрено законами и подзаконными актами большинства развитых стран, а иски, связанные с соглашением о конфиденциальности, принимаются судами без всяких оговорок.

2. Соглашение о неприкосновенности клиентской базы (nonsolicitation agreements, nonsolicitation clauses). Цель данного вида соглашения - предотвращение ситуаций «увода» работником клиентов нанимателя при увольнении.

3. Соглашение о неконкуренции (noncompetition agreements, noncompetition clauses). В соглашениях данного типа прописываются ограничения для уволившегося сотрудника на работу в конкурирующей компании на аналогичной должности или на создание им компании - прямого конкурента бывшего работодателя.

4. Соглашение о нераспространении негативной информации (nondisparagement agreements, nondisparagement clauses). В таких соглашениях определены требования по нераспространению порочащей компанию информации независимо от того, являются ли распространяемые сведения правдой или вымыслом. Данное соглашение обычно содержит пункты о неразглашении информации касательно внутренней политики, проводимой компанией, нераспространении связанных с ее деятельностью сплетен и другой потенциально опасной для репутации компании информации.

5. Соглашение о невмешательстве (noninterference agreements, noninterference clauses). Данные соглашения запрещают служащим обсуждение кадровой политики компании, склонение сослуживцев к увольнению и их переманивание в другую компанию.

Однако, несмотря на всю привлекательность соглашений non-compete, их применение подчинено определенным принципам, при несоблюдении которых заключенные соглашения non-compete могут быть признаны недействительными.

Так, если такое соглашение заключено с работником (включение соответствующей оговорки в трудовой договор), оно может касаться только тех сотрудников, трудовая деятельность которых каким-либо образом связана с конфиденциальной информацией или информацией, которая может повлиять на положение компании на рынке.

Действие соглашений non-compete ограничивается определенными временными, территориальными рамками, а также сферой хозяйственно-экономической деятельности нанимателя. При этом содержащиеся в этих соглашениях ограничения также должны иметь разумный характер: ограничивать работника можно лишь в той степени, которая действительно необходима для защиты интересов нанимателя. Так, соглашение non-compete не может быть заключено на неограниченный срок, поскольку по прошествии определенного времени ставшие известными работнику знания, секреты ведения бизнеса нанимателя и тому подобное по разным причинам перестают составлять конкурентное преимущество, поэтому и наложенные на работника ограничения становятся бессмысленными. К слову, в западных государствах срок действия соглашений non-compete обычно устанавливается в пределах от 3 до 5 лет.

Необходимо подчеркнуть, что заключение соглашений non-compete с работниками рассматривается на Западе как составляющая принципа лояльности работника в отношении нанимателя, в силу чего такие соглашения обязательно должны предусматривать денежную компенсацию работнику (при этом следует обратить внимание на то, что сумма компенсации не может быть символической). В свою очередь, за несоблюдение условий заключенного соглашения non-compete работник может быть привлечен к материальной ответственности.

Как видно из изложенного выше, на Западе соглашения non-compete - это полноценно работающий правовой институт, который дает возможность защиты прав и законных интересов.

Пример (из мировой практики) Основатель ресурса Hotmail.com Сабир Бхатия в свое время заключил более 400 соглашений non-compete (причем даже со своими друзьями и соседями), что впоследствии позволило ему продать Hotmail.com компании Microsoft за 400 млн.долл. США в ценных бумагах (примечание).

Возможность применения в Республике Беларусь соглашений non-compete

В Республике Беларусь ситуация с соглашениями non-compete не так хороша: белорусский законодатель не только не выразил какого-либо отношения к рассматриваемому в настоящей статье правовому явлению - он в принципе не апеллирует таким понятием, как соглашение (оговорка) о неконкуренции.

Из всех видов соглашений non-compete, которые распространены на Западе, твердая правовая база для применения в Республике Беларусь существует только для одного вида - соглашения о неразглашении конфиденциальной информации.

Обратите внимание! В белорусском законодательстве понятия «конфиденциальная информация» и «коммерческая тайна», о которой пойдет речь далее, не тождественны.

Вступивший в силу в июле 2013 г. Закон Республики Беларусь от 05.01.2013 № 16-З «О коммерческой тайне» дает следующее определение коммерческой тайны: сведения любого характера (технического, производственного, организационного, коммерческого, финансового и иного), в т.ч. секреты производства (ноу-хау), соответствующие требованиям настоящего Закона, в отношении которых установлен режим коммерческой тайны.

В Республике Беларусь за разглашение коммерческой тайны установлена административная (ст.22.13 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях) и уголовная (ст.255 Уголовного кодекса Республики Беларусь) ответственность. Трудовой кодекс Республики Беларусь (далее - ТК) неподписание работником, которому для исполнения своих трудовых обязанностей необходим доступ к коммерческой тайне, обязательства о неразглашении коммерческой тайны либо разглашение коммерческой тайны работником, имеющим к ней доступ, называет в качестве дополнительного основания прекращения трудового договора (п.6 ст.47 ТК).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 29 октября 2018 г. ст.22.13 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях изложена в новой редакции на основании Закона РБ от 17.07.2018 № 131-З. Изменения не повлияли на суть материала.

Таким образом, распространение режима коммерческой тайны на максимально возможный круг сведений (например, на заключаемые компанией договоры, данные о ее клиентах и т.п.) позволяет повысить степень защищенности интересов нанимателя.

С применением в Республике Беларусь остальных существующих на Западе видов соглашений non-compete дело обстоит сложнее.

Так, для соглашений о нераспространении негативной информации и о невмешательстве пока трудно подобрать хотя бы относительно правовое обоснование, так как для этих случаев в законодательстве нет даже лазеек, не говоря уже о четких механизмах (условно применимым средством может выступить лишь расширение, насколько это возможно, режима коммерческой тайны).

Соглашения о неприкосновенности клиентской базы и соглашения о неконкуренции рассматриваются как нарушающие следующие закрепленные в законодательстве права:

• право на труд (ст.41 Конституции Республики Беларусь; п.1 части первой ст.11 ТК);

• недопустимость отказа от права и ограничения правосубъектности (п.2 ст.8, п.2 ст.21 Гражданского кодекса Республики Беларусь);

• недопустимость ухудшения положения работника по сравнению с законодательством (п.1 части первой ст.23 ТК).

В отношении данного пункта хотелось бы пояснить. Безусловно, включение в трудовой договор оговорок non-compete ухудшает положение работника. Однако возникает вопрос: будет ли оговорка non-compete условием, ухудшающим положение работника, если по аналогии со странами Запада за него будет установлена компенсация (в понимании данного термина не в смысле части второй ст.90 ТК)? Представляется, что в случае выплаты работнику компенсации, его положение не ухудшается. В сущности, это добровольный выбор самого работника получить одно благо (компенсацию) взамен другого (свободное трудоустройство). Тем не менее данная позиция, по мнению автора, не найдет поддержки в белорусской судебной практике.

Вопрос о легальности в Республике Беларусь соглашений non-compete был рассмотрен выше в большей степени с точки зрения применения их в отношениях «наниматель-работник». Но интерес в соглашениях non-compete очень часто имеют и стороны гражданско-правовых договоров (в особенности при заключении сделок слияния и поглощения (англ. Mergers and Acquisitions - M&A)).

Применительно к Республике Беларусь первым препятствием для такого соглашения называют антимонопольное законодательство. Однако ст.14² Закона Республики Беларусь от 10.12.1992 № 2034-XII «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» содержит исчерпывающий перечень форм недобросовестной конкуренции. По мнению автора, соглашения non-compete не подпадают ни под одну из перечисленных форм, но вопрос, будет ли поддержано такое мнение в судебной практике, остается открытым.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 июля 2014 г. взамен Закона № 2034-XII принят новый Закон РБ от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции».

Обратите внимание! Для сторон гражданско-правовой сделки найти выход из ситуации проще, чем для сторон трудового договора. В данном случае остается по крайней мере одно преимущество: ввести в сделку иностранный элемент и подчинить ее лояльному к соглашениям non-compete национальному праву. При этом все споры и разногласия, вытекающие из соглашения, также необходимо передать на разрешение в суд лояльной юрисдикции или международный коммерческий арбитраж.

Механизм подчинения соглашений non-compete иностранному праву

Проиллюстрируем механизм заключения соглашений non-compete белорусскими субъектами хозяйствования на примере сделок M&A.

Пример Субъект «А» хочет приобрести бизнес субъекта «Б» (причем оба субъекта - резиденты Республики Беларусь). В данном случае субъект «А» заинтересован в том, чтобы субъект «Б» после продажи бизнеса больше не осуществлял деятельность в этой же сфере, т.е. не конкурировал с ним. Достижению этого способствовало бы заключение соглашения non-compete между данными субъектами. Однако, как уже отмечалось, единственный способ это сделать для резидентов Республики Беларусь - подчинить соглашение non-compete лояльному иностранному праву, введя в сделку иностранный элемент. Для этих целей субъект «Б» может создать либо приобрести в лояльной юрисдикции юридическое лицо, которому передаст практически всю долю участия (99,9 %) в белорусском юридическом лице, которое хочет купить субъект «А». Далее субъект «А» заключает с юридическим лицом, созданным субъектом «Б» в лояльной юрисдикции, соглашение non-compete, по которому это юридическое лицо обязуется не конкурировать с субъектом «А». При этом, поскольку обязательства, вытекающие из соглашения non-compete, в первую очередь нацелены на ограничения физических лиц, соглашение non-compete должно быть подписано субъектом «Б» лично, помимо субъектов, являющихся формальными сторонами сделки M&A. В результате субъект «А» получает возможность привлечь к ответственности субъекта «Б» в случае нарушения им договоренностей о неконкуренции. Дополнительно необходимо оговориться, что подчинение соглашения иностранному праву будет эффективно лишь в том случае, если у потенциального должника есть активы в лояльной юрисдикции, так как приведение в исполнение на территории Республики Беларусь решения иностранного суда (арбитража) будет невозможно (по мнению автора, белорусский суд откажет в признании решения по основанию, предусмотренному абзацем 8 части первой ст.248 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь: противоречие публичному порядку Республики Беларусь).

Как видно из изложенного, несмотря на фактическую неурегулированность соглашений non-compete в Республике Беларусь, определенные механизмы защиты прав заинтересованных субъектов все же используются (хотя сфера их использования пока еще очень узкая). Вместе с тем хочется надеяться, что белорусский законодатель сам защитит своих субъектов хозяйствования, избавив их от необходимости прибегать к зарубежным юрисдикциям.

Примечание. Терентьев А. Большой секрет для маленькой компании. Режим доступа: http://www.iso27000.ru/chitalnyi-zai/zaschita-ot-insaiderov/bolshoi-sekret-dlya-malenkoi-kompanii. Дата доступа: 05.11.2013.

11.12.2013

Виктория Якута, юрист Revera Consulting Group