Материал помещен в архив

СОГЛАШЕНИЯ О КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТИ: ПОНЯТИЕ И ИСПОЛЬЗОВАНИЕ

Зарубежный опыт

В развитых странах соглашения о конфиденциальности, или о неразглашении (Non-Disclosure Agreements (NDA) (примечание)), давно стали частью коммерческого оборота. Ни один более или менее крупный бизнес-проект не начинается без подписания такого соглашения. Соглашения о конфиденциальности (далее - NDA) могут охватывать самый широкий круг сведений - от коммерческой тайны нанимателя или третьих лиц до персональных данных.

Справочно Персональные данные - совокупность основных (например, идентификационный номер, дата и место рождения и т.д.) и дополнительных (сведения о родителях, детях, образовании и т.д.) персональных данных, а также данных о реквизитах документов, подтверждающих основные и дополнительные персональные данные конкретных физических лиц. В Беларуси конкретный состав персональных данных определен в ст.8 Закона РБ от 21.07.2008 № 418-З «О регистре населения».

NDA могут основываться как на трудовом договоре между работником и нанимателем, так и гражданско-правовом договоре. В зависимости от условий последнего различают два вида NDA:

1) одностороннее (англ. one-way) - когда лишь одна сторона соглашения принимает на себя обязанность хранить в тайне сведения, полученные от другой. Например, одностороннее NDA может сопровождать лицензионный договор, договор подряда и тому подобное NDA, основанное на трудовом договоре, как правило, всегда одностороннее;

2) двустороннее (англ. mutual) - обе стороны обмениваются сведениями, составляющими коммерческую тайну и, следовательно, обязуются друг перед другом не разглашать их (например, создание консорциума для совместного кредитования, сделки слияния и поглощения и т.п.).

NDA не вводят некий общий «режим секретности», а распространяются лишь на избранную информацию, включенную в специальный перечень (специфицированную иным образом). Более того, зарубежная практика заключения NDA исключает ответственность за разглашение сведений, которые были известны работнику (контрагенту) до подписания соглашения либо из иного источника.

Правовая культура стран Запада не предусматривает включение в NDA условий о штрафных санкциях в случае нарушения. Напротив, в России в некоторых компаниях ответственность за разглашение коммерческой тайны прописывается в NDA в виде очень большой суммы (например, 1 млн.рос.руб.). Очевидно, что это скорее мера психологического воздействия на работника.

Белорусское законодательство

Закон РБ от 05.01.2013 № 16-З «О коммерческой тайне» (далее - Закон) впервые упомянул соглашение о конфиденциальности.

Справочно Соглашение о конфиденциальности - гражданско-правовой договор, заключаемый владельцем коммерческой тайны с контрагентом, предметом которого являются обязательства сторон по обеспечению конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну (абзац 10 ст.1 Закона).

Закон в целом основан на зарубежной практике использования NDA. Но в отличие от последней он разделяет NDA на два отдельных соглашения, заключаемых с целью охраны коммерческой тайны:

1) обязательство о неразглашении коммерческой тайны (ст.17 Закона), которое упоминалось еще в утратившем силу Положении о коммерческой тайне, утвержденном постановлением Совета Министров РБ от 06.11.1992 № 670, и подписывается между нанимателем - владельцем коммерческой тайны и (или) получившим доступ к коммерческой тайне третьих лиц, и работником. Обязательство о неразглашении может подписываться с работником при наличии трудового договора с нанимателем. В Законе прямо говориться о нем как об отдельном документе, хотя иногда встречается включение его в качестве одного из условий трудового договора (контракта).

По мнению автора, форма отдельного документа - одностороннего обязательства, подписанного работником, является предпочтительнее. Дело в том, что такое обязательство наряду с юридическими, выполняет и психологические функции - обращает внимание работника на важность вопроса. Если же обязательство включить в текст трудового договора (контракта), то не исключено, что работник просто не ознакомится с ним. Пункт 10 ст.53 Трудового кодекса РБ (далее - ТК) упоминает неразглашение коммерческой тайны в числе основных обязанностей работника. Аналогичная норма содержится в подп.8.10 п.8 Примерной формы трудового договора, утвержденной постановлением Минтруда и соцзащиты РБ от 27.12.1999 № 155, подп.3.11 п.3 Примерной формы контракта нанимателя с работником, утвержденной постановлением Совета Министров РБ от 02.08.1999 № 1180. Поэтому основной смысл подписания обязательства о неразглашении - именно в области психологии.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 января 2020 г. следует руководствоваться новой Примерной формой трудового договора согласно приложению к постановлению № 155 (в редакции постановления Минтруда и соцзащиты РБ от 21.11.2019 № 60). С 28 января 2020 г. Примерная форма контракта нанимателя с работником изложена в новой редакции постановлением Совета Министров РБ от 20.12.2019 № 882. Комментарий см. здесь.

Правда, есть еще одна причина, по которой может потребоваться подписание обязательства о неразглашении коммерческой тайны, независимо от трудового договора. Это срок действия. Прекращение трудового договора (увольнение) работника, как правило, распространяется на все его условия, в т.ч. и о режиме коммерческой тайны, тогда как обязательство о неразглашении в виде отдельного документа действует независимо от трудового договора и работник обязан соблюдать его и после увольнения в течение срока действия обязательства либо снятия режима коммерческой тайны (часть пятая ст.17 Закона).

Помимо срока действия, обязательство о неразглашении определяет: права и обязанности сторон, связанные с соблюдением конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну; порядок доступа работника к соответствующим сведениям; ответственность нанимателя за ненадлежащее выполнение обязанности уведомления об отмене режима коммерческой тайны.

В качестве факультативных могут быть предусмотрены условия: о выплате работнику вознаграждения за выполнение обязательств, связанных с соблюдением режима коммерческой тайны; об ответственности работника за его нарушение.

Ответственность работника за разглашение коммерческой тайны может быть: 1) уголовной (ст.255 Уголовного кодекса РБ); 2) административной (ст.22.13 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях); 3) гражданско-правовой (глава 6 Закона); 4) дисциплинарной (ст.197 ТК); 5) материальной (ст.400 ТК).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 марта 2021 г. следует руководствоваться ст.23.6 КоАП от 06.01.2021 № 91-З. Комментарии см. здесь. С 19 июля 2019 г. ст.255 Уголовного кодекса РБ изложена в новой редакции Законом РБ от 09.01.2019 № 171-З. Изменения не повлияли на суть материала.

Обратите внимание! Обязательство о разглашении может определять только гражданско-правовую ответственность работника, обычно в виде штрафа.

Гражданско-правовая ответственность в виде возмещения убытков, а не штрафа, по мнению автора, нецелесообразна и неэффективна по причинам: 1) трудности доказывания нанимателем; 2) возможности привлечения работника к материальной ответственности. Однако ее применение может сопровождаться и мерами дисциплинарной ответственности (замечание, выговор, увольнение). В частности, п.6 ст.47 ТК называет такое дополнительное основание прекращения трудового договора, как «неподписание работником, которому для исполнения своих трудовых обязанностей необходим доступ к коммерческой тайне, обязательства о неразглашении коммерческой тайны либо разглашение коммерческой тайны работником, имеющим к ней доступ»;

2) соглашение о конфиденциальности - заключается владельцем коммерческой тайны в письменной форме не со своим работником, а с третьим лицом (контрагентом по гражданско-правовому договору). Это могут совершенно различные договоры (лицензионные соглашения и прочие, связанные с объектами интеллектуальной собственности; договоры подряда; договоры на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ; договоры о совместной деятельности; купля-продажа предприятия, ценных бумаг и т.п.) или тендерная документация. Исходя из ст.14 Закона допускается два способа заключения такого соглашения: а) в качестве самостоятельного договора до заключения с контрагентом гражданско-правового договора; б) в качестве составной части (условия) самого гражданско-правового договора.

Выбор способа заключения, по большому счету, не имеет принципиального значения. Во втором случае недействительность гражданско-правового договора с контрагентом не влечет за собой недействительности его части, содержащей обязательства по обеспечению конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну (часть третья ст.14 Закона). Исходя из части второй п.3 ст.395 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК) истечение срока действия договора, как правило, не влияет на обязательства сторон, принятых по нему, до момента полного их исполнения.

Соглашение о конфиденциальности в принятой классификации гражданско-правовых договоров относится к числу односторонне обязывающих, безвозмездных (как правило), длящихся. Предметом его являются не действия сторон, а воздержание от их совершения. Объект договора - нераскрытая информация (ст.140 ГК). Особенностью его является отсутствие движения каких-либо материальных ценностей, поэтому такой договор не отражается в бухгалтерском учете сторон.

Обязательные условия NDA

NDA (в виде самостоятельного соглашения либо в качестве составной части иного гражданско-правового договора) должно содержать следующие обязательные условия:

а) перечень сведений, составляющих коммерческую тайну, или порядок их определения;

б) пределы использования этих сведений;

в) срок, в течение которого контрагент обязан обеспечивать их конфиденциальность, в т.ч. в случае расторжения или отказа от исполнения договора.

Как правило, конкретные способы обеспечения конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну (правовые, технические, организационные и др.) контрагент определяет самостоятельно. Но некоторые вытекают напрямую из Закона, например обязанность работников передать нанимателю при прекращении трудового договора (контракта) находящиеся у них носители коммерческой тайны (абзац 5 ст.16 Закона). При этом в отношении третьих лиц контрагент имеет те же права на защиту коммерческой тайны, что и ее владелец, если иное не определено заключенным между ними договором.

Соглашение о конфиденциальности распространяется не на любые сведения, полученные стороной договора, а лишь на те, которые специфицированы как составляющие коммерческую тайну, в т.ч. путем соответствующего грифа «Коммерческая тайна» на документах (часть пятая ст.8 Закона). Кроме того, сведения, составляющие коммерческую тайну, должны иметь коммерческую ценность, т.е. обладание ими позволяет лицу при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, сократить расходы, сохранить положение на рынке товаров, работ или услуг либо получить иную коммерческую выгоду. Впрочем, последний критерий достаточно субъективен и практически любые сведения (необязательно технического и финансового характера) могут быть подведены под него.

Способы защиты

Способы защиты указаны в ст.140 ГК, а также ст.19 Закона:

• прекращение действий, связанных с незаконным ознакомлением со сведениями, составляющими коммерческую тайну, или с незаконным использованием этих сведений, а также с разглашением коммерческой тайны;

• возмещение убытков (включая упущенную выгоду), причиненных владельцу, прекратить действия, связанные с незаконным ознакомлением со сведениями, составляющими коммерческую тайну, или с незаконным использованием этих сведений, а также с разглашением коммерческой тайны.

Следует отметить, что упоминание возмещения убытков в качестве последствия нарушения конфиденциальности вовсе не исключает возможности установления штрафа за аналогичное нарушения (это касается в равной мере как соглашения о конфиденциальности, так и обязательства о неразглашении коммерческой тайны). Штраф как разновидность неустойки относится к способам обеспечения исполнения обязательств, при этом он обычно носит зачетный (по отношению к убыткам) характер. Поэтому противоречия с законодательством в нем нет. Зато размер штрафа, в отличие от убытков, не нужно доказывать. Кроме того, его наличие в договоре способно оказать куда больший дисциплинирующий эффект на контрагента либо работника, чем неопределенное по сумме возмещение убытков.

Организация, получившая доступ к «чужой» коммерческой тайне и заключившая NDA, может, в свою очередь, взять обязательства о неразглашении со своих работников. Она обязана незамедлительно сообщить владельцу коммерческой тайны о допущенных им либо ставших известными ему факте незаконного ознакомления со сведениями, ее составляющими, факте незаконного использования этих сведений, факте разглашения коммерческой тайны или угрозы разглашения коммерческой тайны третьими лицами, а также о требованиях доступа к коммерческой тайне со стороны государственных органов и иных лиц.

Исключения

Следует учитывать, что соглашение о конфиденциальности не может заключаться, например, с налоговой инспекцией на время проведения проверки. То же касается банков, адвокатов и некоторых других категорий, поскольку согласно абзацу 4 ст.6 Закона коммерческую тайну не могут составлять сведения, являющиеся врачебной, адвокатской, банковской, налоговой или иной охраняемой законом тайной. Указанные лица обязаны сохранять в тайне соответствующие сведения согласно ст.46 Закона РБ от 18.06.1993 № 2435-XII «О здравоохранении», Закона РБ от 30.12.2011 № 334-З «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» (ст.1, 16 и др.), ст.121 Банковского кодекса РБ, ст.79 Налогового кодекса РБ, ст.30 Закона РБ от 22.07.2003 № 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле».

От редакции «Бизнес-Инфо» С 29 октября 2018 г. ст.121 Банковского кодекса РБ изложена в новой редакции на основании Закона РБ от 17.07.2018 № 133-З. Комментарий см. здесь. С 1 января 2019 г. следует руководствоваться ст.29 Налогового кодекса РБ, изложенного в новой редакции Законом РБ от 30.12.2018 № 159-З. С 9 июля 2021 г. Закон № 226-З изложен в новой редакции Законом от 30.06.2020 № 36-З. Комментарии см. здесь.

Глава 4 Закона предъявляет специальные требования к процедуре ознакомления соответствующих лиц со сведениями, составляющими коммерческую тайну. В частности, речь идет о наличии письменного документа - требования о предоставлении доступа к коммерческой тайне и его содержании. Закон РБ от 28.10.2008 № 433-З «Об основах административных процедур» расширяет эти требования применительно как к «своей» (п.2 ст.15), так и «чужой» (п.3 ст.22) коммерческой тайне.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 15 июля 2017 г. глава 4 (ст.14-18) и п.3 ст.22 Закона № 433-З изложены в новой редакции Законом РБ от 09.01.2017 № 17-З.

Режим коммерческой тайны не может устанавливаться в отношении сведений, которые являются объектами исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (абзац 4 части первой ст.5 Закона). Логика здесь та же: изобретения, полезные модели, объекты авторского права и тому подобные сами по себе защищены законом против всех и каждого. Другое дело, что эту защиту в соглашении о конфиденциальности можно было бы усилить, однако Закон, по сути, такого варианта не допускает.

В то же время режим коммерческой тайны и NDA может быть эффективен в отношении различных ноу-хау, а также тех технических решений, по которым патентная защита еще не получена либо которые не непатентоспособны в принципе (например, методы ведения бизнеса, любые необъективированные идеи и т.п.). То же самое касается различной финансовой и коммерческой информации. Однако с 1 января 2014 г. содержащаяся в бухгалтерской отчетности организации информация, как правило, не может являться коммерческой тайной (п.6 ст.14 Закона РБ от 12.07.2013 № 57-З «О бухгалтерском учете и отчетности»).

Обратите внимание! В тех случаях, когда происходит передача ноу-хау либо иной информации от одного лица к другому с целью использования, заключается уже не NDA, а договор, который по своей природе ближе всего к лицензионным договорам (ст.985 ГК).

Примечание. Это наиболее распространенное, но не единственное наименование. Встречаются также синонимичные ему: соглашение о секретности, соглашение о конфиденциальности (CA), соглашение о раскрытии секретности (CDA), соглашение об имущественных правах на информацию (PIA) и др.

17.06.2014

Сергей Овсейко, кандидат юридических наук, кандидат экономических наук