СОВЕТ ДИРЕКТОРОВ (НАБЛЮДАТЕЛЬНЫЙ СОВЕТ) ХОЗЯЙСТВЕННОГО ОБЩЕСТВА

В уставе хозяйственного общества может быть избрана трехзвенная структура управления, когда между общим собранием и исполнительным органом находится совет директоров (далее - совет директоров, СД) (наблюдательный совет (далее - наблюдательный совет, НС)) в качестве постоянно действующего органа. В этом и состоит основное их назначение: не оставлять на период между общими собраниями исполнительный орган общества без должного контроля и помощи акционеров (участников).

Совет директоров (наблюдательный совет) считают волеобразующим и волеизъявляющим органом одновременно, который осуществляет как общее, так и текущее руководство деятельностью хозяйственного общества. По этой причине его можно назвать еще органом промежуточной компетенции.

Потребность в таком дополнительном контроле и помощи возникает в случаях невозможности эффективного участия учредителей в процессе управления обществом, прежде всего в крупных обществах.

Обратите внимание! Де-факто СД и НС образуются главным образом в АО, хотя де-юре трехзвенная структура управления может быть избрана и в ООО, и ОДО.

Двойное название этого органа свидетельствует о желании законодателя предоставить максимальную диспозитивность по данному вопросу.

Справочно Совет директоров - термин, больше характерный для США и других англосаксонских стран, НС - для Германии и других европейских стран. Но дело не ограничивается различиями в терминологии, речь идет о двух разных моделях управления: 1) в американской создается унитарный СД, куда входят как независимые, так и исполнительные директора, причем функция между ними не распределяется; 2) в германской создается НС, полностью состоящий из независимых директоров, плюс исполнительный совет, то есть существует четкая граница между управлением и надзором. В свою очередь, есть четыре категории членов СД: 1) являющиеся одновременно и членами коллегиального исполнительного органа (исполнительные директора); 2) занимающие в обществе иные должности, связанные с имущественными интересами (акционеры); 3) не занимающие в обществе должностей, но связанные имущественными интересами (акционеры); 4) независимые директора, не связанные с обществом какими-либо отношениями. В качестве мировой тенденции отмечается, что не менее половины членов СД должны быть независимыми (примечание 1). Плюрализм, связанный с выбором названия, иногда трактуют расширительно, называя данный орган правлением и т. п. Закон Республики Беларусь от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее - Закон) никак не регулирует этот вопрос. Отсутствие юридической экспертизы учредительных документов при государственной регистрации большинства юридических лиц дает возможность учредителям выбирать любые названия. Там же, где контроль (и не только на стадии государственной регистрации, но и на стадии деятельности) присутствует, в частности, в банках, возможность выбора, даже по сравнению с Законом, ограничивается. Например, Инструкция об организации корпоративного управления банком, небанковской кредитно-финансовой организацией, утвержденная постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.10.2012 № 557 (далее - Инструкция № 557), регламентирует деятельность только СД, но не НС или тому подобного органа.   От редакции «Бизнес-Инфо» С 24 марта 2024 г. действует Инструкция об организации корпоративного управления, утв. постановлением Правления Нацбанка от 21.02.2024 № 62.

Образование и компетенция совета директоров (наблюдательного совета)

Совет директоров (наблюдательный совет) образуется в хозяйственном обществе, если это предусмотрено законодательством или (и) уставом (ст.51 Закона).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 апреля 2021 г. следует руководствоваться ст.51 Закона в ред. Закона от 05.01.2021 № 95-З.

В практике известны случаи, когда устав содержит применительно к данному органу формулировку «может образовываться». Такая отложенная формулировка позволяет общему собранию в случае необходимости принять соответствующее решение без внесения изменений в устав. По мнению автора, легитимность подобной двухступенчатой процедуры не должна подвергаться сомнению.

Обратите внимание! В АО с числом акционеров более 50 СД (НС) должен быть создан обязательно (часть первая ст.84 Закона).

К членам СД (НС) предъявляются следующие требования:

1) ими могут быть только физические лица;

2) член СД (НС) может быть или не быть участником этого общества;

3) исполнительные директора (то есть члены коллегиального исполнительного органа) не могут составлять более 1/4 от общего числа его членов. Однако согласно части третьей ст.54 Закона лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа либо возглавляющее коллегиальный исполнительный орган, не вправе входить в состав СД (НС). Оно лишь может присутствовать на заседаниях СД (НС) и вносить предложения по рассматриваемым вопросам без права голоса при принятии решений по этим вопросам;

4) лица, избранные в состав СД (НС), могут переизбираться неограниченное число раз;

5) полномочия члена (членов) СД (НС) могут быть прекращены досрочно по решению общего собрания участников. Причем в случае избрания членов СД (НС) кумулятивным голосованием решение о досрочном прекращении их полномочий может быть принято только в отношении всех членов этого совета.

В случае выбытия члена (членов) СД (НС) из его состава по причине подачи им заявления о своем выходе, смерти, объявления его умершим, признания недееспособным или безвестно отсутствующим данный орган продолжает осуществлять свои полномочия до избрания нового состава СД (НС). Исключение составляет случай, когда (1) осталось менее половины членов, а также (2) когда требуется единогласное принятие решения всеми членами СД (НС).

Члены СД (НС) для организации своей деятельности избирают председателя, который в том числе созывает и проводит заседания СД (НС). Председатель может быть в любой момент переизбран большинством голосов от общего количества членов этого совета, если большее число голосов не предусмотрено уставом.

Председатель либо иной уполномоченный член СД (НС) в случае образования в хозяйственном обществе в соответствии с уставом коллегиального исполнительного органа вправе присутствовать на его заседаниях и вносить предложения по рассматриваемым вопросам без права голоса при принятии решений по этим вопросам.

Общая для всех видов хозяйственных обществ компетенция СД (НС) Законом определена крайне расплывчато - «общее руководство деятельностью хозяйственного общества» (часть первая ст.50). Детализировать ее может устав и решения общего собрания, за исключением тех вопросов, которые относятся к исключительной компетенции последнего. В то же время Закон устанавливает перечень вопросов, которые могут быть переданы СД (НС) общим собранием (часть первая ст.35):

• определение основных направлений деятельности хозяйственного общества;

• решение о создании объединений юридических лиц, не являющихся юридическими лицами, и об участии в таких объединениях;

• решение о создании и ликвидации представительств и филиалов хозяйственного общества;

• решение о создании других юридических лиц, а также об участии в них;

• решение о создании, реорганизации и ликвидации хозяйственным обществом унитарных предприятий и учреждений;

• определение условий оплаты труда членов исполнительных органов хозяйственного общества или размера оплаты услуг управляющей организации (управляющего);

• утверждение оценки стоимости неденежных вкладов в уставный фонд хозяйственного общества на основании заключения об оценке или экспертизы достоверности оценки стоимости неденежного вклада;

• решение о предоставлении безвозмездной (спонсорской) помощи в соответствии с законодательными актами;

• решение иных вопросов, предусмотренных Законом и уставом.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 апреля 2021 г. Законом № 95-З ч.1 ст.35 Закона после абз.2 дополнена новым абзацем, абз.8 ч.1 ст.35 Закона изложен в новой редакции.

Редакция Закона (от 15.07.2015) полностью изменила подход к компетенции СД (НС). Раньше ее можно было назвать «остаточной компетенцией»: сначала определялась исключительная компетенция общего собрания (ст.34), затем те вопросы, которые могли быть переданы СД (НС), а из тех, которые могут быть переданы далее, - исполнительному органу (часть третья ст.35). В указанных рамках компетенцию СД (НС) должен был определять устав. «Прямую компетенцию» ранее имели только СД (НС) АО.

Обратите внимание! В настоящее время у всех СД (НС) хозяйственных обществ появилась собственная компетенция, указанная в ст.50 Закона.

Сейчас также согласно уставу можно передать любые из указанных в ст.50 Закона вопросов в компетенцию общего собрания. К компетенции последнего относятся они и в случае, если в хозяйственном обществе избрана двухзвенная структура управления.

Вопросы, отнесенные к компетенции СД (НС) хозяйственного общества, не могут быть переданы на решение исполнительных органов хозяйственного общества, за исключением вопросов, связанных с созывом общего собрания в ООО (ОДО) (часть пятая ст.50 Закона).

Помимо Закона и устава, деятельность СД (НС) могут регламентировать ЛНПА:

• положение о совете директоров (наблюдательном совете);

• регламент работы совета директоров (наблюдательного совета) и т. п.

Указанными документами, в частности, могут определяться требования к квалификационным, профессиональным и иным качествам кандидатов в члены СД (НС), а также порядок принятия решений СД (НС). Их принятие требует квалифицированного большинства в 3/4 голосов, что должно обеспечить должный контроль за объемом передаваемых полномочий (часть вторая ст.45 Закона).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 апреля 2021 г. из ч.2 ст.45 Закона слово «нормативных» исключено Законом № 95-З.

Взаимоотношения между СД (НС) и другими органами управления не исключают перекрестной компетенции или иных коллизий. Среди специалистов высказываются диаметрально противоположные мнения насчет того, как поступать, если вышестоящий орган (общее собрание по отношению к СД (НС) или СД (НС) по отношению к исполнительному органу) вторгается в компетенцию нижестоящего. По мнению автора, нужно придерживаться следующего правила: все, что прямо не определено в Законе, может быть решено в уставе или ином ЛНПА.

Обратите внимание! Вопрос из компетенции нижестоящего в пользу вышестоящего органа может быть изъят только на основании устава (другого ЛНПА). При абсолютном «правовом вакууме» возникает патовая ситуация, для решения которой, как правило, требуется отдельное решение общего собрания.

Порядок проведения заседаний и принятия решений СД (НС) Законом детально не регламентирован, упоминаются лишь вопросы, требующие квалифицированного большинства (часть седьмая ст.33, часть девятая ст.53 Закона).

Членам СД (НС), если это предусмотрено уставом и (или) установлено его общим собранием, в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждения и (или) компенсироваться расходы в установленных размерах. По мнению автора, данные выплаты не являются заработной платой, так как согласно ст.6 Трудового кодекса Республики Беларусь (далее - ТК) отношения по поводу осуществления обязанностей членов наблюдательных и иных советов (правлений), а также органов контроля организаций, если эта деятельность не выходит за рамки исполнения соответствующих поручений, не подпадают под действие трудового законодательства.

Особенности создания и деятельности совета директоров (наблюдательного совета) в акционерном обществе

Все сказанное выше относится к хозяйственным обществам всех видов. Закон также определяет особенности создания (ст.84) и компетенции (ст.85) СД (НС) в акционерных обществах.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 апреля 2021 г. ч.1 ст.85 Закона Законом № 95-З дополнена абзацами следующего содержания: «урегулирование споров между органами акционерного общества и его акционерами» и «определение корпоративных правил, осуществление контроля за эффективностью практики корпоративного управления в акционерном обществе».

Обратите внимание! Общее правило таково: при числе акционеров 50 и более создание СД (НС) обязательно. В остальных случаях устав должен содержать указание об органе управления или лице (работнике), к компетенции которых относится решение вопросов о подготовке, созыве и проведении общего собрания акционеров.

Более того, если число акционеров превышает 1 000, количественный состав данного органа промежуточной компетенции не может быть менее 7 членов, а 10 000 - не менее 9. Причем, члены СД (НС) должны быть избраны кумулятивным голосованием (эта норма диспозитивна только, если число акционеров 100-1 000, если более - императивна). В уставе может (но не обязательно) установлено количество независимых директоров в составе СД (НС).

Обратите внимание! Как уже отмечалось, компетенция СД (НС) определяется теперь по формуле: ст.50 + ст.85 Закона. То есть к вопросам, общим для всех хозяйственных обществ (ниже в таблице они даны в сравнении с ранее действовавшей редакцией), добавляются два новых: • определение рекомендуемого размера дивидендов и срок их выплаты; • утверждение депозитария и условий депозитарного договора с эмитентом с учетом требований, установленных законодательством.

* Данные позиции отнесены Законом к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) в АО.

Особенности создания и деятельности совета директоров (наблюдательного совета) в банках

Поскольку банки могут создаваться исключительно в организационно-правовой форме АО (ст.71 Банковского кодекса Республики Беларусь; далее - БК), все сказанное выше в полной мере относится и к ним. Но имеются еще и отраслевые особенности, установленные прежде всего БК, в частности:

• ст.34 - право Национального банка Республики Беларусь (далее - Нацбанк) устанавливать квалификационные требования к членам СД (НС) коммерческих банков;

• ст.35 - определение «существенного влияния» для целей консолидированного надзора;

• ст.94, 95 - лицензионные требования к банкам;

• ст.118¹ - информирование Нацбанка в течение 5 дней о назначении, переводе, увольнении члена СД (НС);

• ст.134¹ - мера воздействия в виде отстранения члена СД (НС) от должности, повторном экзамене и т. п.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 22 июля 2023 г. следует руководствоваться ст.71 БК с изменениями, внесенными Законом от 12.07.2023 № 282-З. С 1 января 2024 г. следует руководствоваться ст.34, 94, 95, 1091, 1181, 1341 БК с изменениями, внесенными Законом № 282-З.

Кроме того, имеется отдельная ст.109¹ «Требования к организации корпоративного управления банком, управления рисками и внутреннего контроля» БК, согласно которой СД (НС) банка обеспечивает организацию корпоративного управления банком, системы управления рисками и системы внутреннего контроля, исключение конфликта интересов в деятельности банка и условий его возникновения.

Член СД (НС), за исключением представителя государства в органах управления банка, а также руководитель и главный бухгалтер банка, их заместители, член коллегиального исполнительного органа банка, а также кандидаты на указанные должности должны соответствовать предъявляемым к ним квалификационным требованиям и (или) требованиям к деловой репутации. Оценка соответствия таким требованиям производится специальной квалификационной комиссией Нацбанка.

Подотчетными СД (НС) в банке должны быть:

1) служба внутреннего аудита, что означает:

- утверждение СД (НС) положения о службе внутреннего аудита, изменений и (или) дополнений, вносимых в него;

- утверждение СД (НС) сметы расходов службы внутреннего аудита и определение условий оплаты труда ее руководителя и специалистов;

- назначение руководителя службы внутреннего аудита и освобождение его от должности с согласия СД (НС);

- утверждение СД (НС) плана работы службы внутреннего аудита;

- регулярное рассмотрение и утверждение СД (НС) отчетов службы внутреннего аудита;

2) должностные лица, ответственные за управление рисками в банке и за внутренний контроль в банке, что означает:

- назначение и освобождение таких лиц от должности с согласия СД (НС);

- определение СД (НС) условий оплаты труда таких лиц;

- регулярное рассмотрение СД (НС) отчетов таких лиц.

В целях общего руководства и обеспечения деятельности системы внутреннего контроля, службы внутреннего аудита банка, а также выбора и организации взаимодействия с аудиторскими организациями ИП в банке создается аудиторский комитет, который возглавляет независимый директор.

Более детально вопросы деятельности СД (НД) в банках регламентирует Инструкция № 557.

Порядок работы совета директоров (наблюдательного совета)

Режим работы СД (НС) определяется необходимостью решения возникших вопросов. Это не постоянно действующий орган, собирающийся ежедневно, но все же его заседания проходят чаще, чем общее собрание (в противном случае смысл его существования вызывал бы сомнения). Очередность заседаний определяется по мере накопления вопросов или по заранее спланированному графику (например, раз в неделю или в месяц).

Кворум на заседаниях - 50 % членов, но уставом может быть определено квалифицированное большинство. То же самое касается и порядка принятия решений. Обычно один член СД (НС) - это один голос, причем в случае равенства голос председателя решающий. Часто во избежание подобных ситуаций число членов органа промежуточной компетенции определяют как нечетное, что, однако, имеет смысл лишь при запрете воздерживаться от голосования и 100-процентном кворуме.

Обратите внимание! В отличие от общего собрания выдача доверенности или иная передача права голоса членом СД (НС) иному лицу, в том числе его же члену, не допускается, причем императивной нормой. Но уставом может быть предусмотрено голосование методом опроса.

В соответствии с последней редакцией Закона в настоящее время не является основанием для прекращения полномочий СД (НС) ситуация, когда число членов этого органа опускается ниже минимально установленного предела. В этом случае в 15-дневный срок должно быть принято решение о проведении общего собрания и доизбрании необходимого количества членов.

Решения СД (НС) оформляются протоколом, который подписывает председатель.

В некоторых случаях решения СД (НС) могут нуждаться в дополнительном согласовании или утверждении. Речь идет не только об общем собрании. Например, Положение о страховой деятельности в Республике Беларусь, утвержденное Указом Президента Республики Беларусь от 25.08.2006 № 530, предусматривает такое право для временной администрации (п.79). В других случаях представители государства просто входят в состав СД (НС) наравне с представителями иных акционеров. Государственный орган, осуществляющий владельческий надзор, вправе в любое время заменить своего представителя (ст.26 Закона Республики Беларусь от 19.01.1993 № 2103-XII «О приватизации государственного имущества и преобразовании государственных унитарных предприятий в открытые акционерные общества»).

Ответственность членов совета директоров (наблюдательного совета)

Причина, по которой ответственность членов СД (НС) выделена в отдельный вопрос, - в их своеобразном статусе.

Обратите внимание! Поскольку деятельность членов СД (НС) не регулируется ТК, они не могут быть привлечены к дисциплинарной и материальной ответственности.

Достаточно проблематично отнести членов СД (НС) к должностным лицам в целях применения к ним административной и уголовной ответственности: ключевой признак в определении последних - выполнение организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций (ст.1.3 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях, часть 4 ст.4 Уголовного кодекса Республики Беларусь), что идеально подходит для членов коллегиального либо единоличного исполнительного органа общества, но далеко не всегда для членов СД (НС). Кроме того, СД (НС) - это коллегиальный орган, привлечение, в частности, к уголовной ответственности его членов вступает в противоречие с принципом личной виновной ответственности.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 марта 2021 г. следует руководствоваться ст.1.10 КоАП от 06.01.2021 № 91-З.

С целью избежать безнаказанности членов органа промежуточной компетенции хозяйственного общества часть седьмая ст.33 Закона устанавливает, что члены органов хозяйственного общества в соответствии с их компетенцией несут ответственность перед хозяйственным обществом за убытки, причиненные этому обществу их виновными действиями (бездействием), в порядке, установленном уставом хозяйственного общества и законодательством.

При этом не несут ответственности члены органов хозяйственного общества, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение этому обществу убытков, или не принимавшие участия в таком голосовании. В случае если ответственность несут несколько членов органов хозяйственного общества, их ответственность перед хозяйственным обществом является солидарной. В случае отказа членов органов хозяйственного общества в добровольном возмещении убытков они могут быть взысканы в интересах общества в судебном порядке по иску самого хозяйственного общества, членов СД (НС), уполномоченных его решением, принятым большинством не менее 2/3 голосов, а также участников хозяйственного общества, уполномоченных решением общего собрания, принятым большинством не менее 3/4 голосов.

В отношении членов СД (НС) действуют также некоторые превентивные меры, в частности:

1) они, равно как и члены коллегиального исполнительного органа, лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа АО, рассматриваются в качестве аффилированных лиц (ст.56 Закона);

2) члены совета директоров (наблюдательного совета) обязаны в письменной форме сообщать совету директоров (наблюдательному совету) обо всех своих сделках с ценными бумагами общества, а также о сделках с ценными бумагами этого общества их супруга (супруги), родителей, совершеннолетних детей и их супругов, усыновителей, совершеннолетних усыновленных (удочеренных) и их супругов, деда, бабки, совершеннолетних внуков и их супругов, родных братьев и сестер и родителей супруга (супруги) в порядке, предусмотренном уставом общества (часть четвертая ст.84 Закона);

3) члены СД (НС) банка рассматриваются в качестве инсайдеров для расчета норматива ограничения концентрации риска (ст.115 БК) и иных целей.

Нарушение указанных требований применительно, в частности, к аффилированным лицам может повлечь гражданско-правовую ответственность члена СД (НС) в форме:

1) признания недействительной оспоримой сделки, в совершении которой имеется заинтересованность аффилированного лица, совершенной с нарушением требований ст.57 Закона. В роли истца могут выступать участники хозяйственного общества, само хозяйственное общество, а также члены СД (НС). Последствия признания в настоящее время регламентированы ст.57¹;

2) возмещения убытков, причиненных хозяйственному обществу в результате осуществления сделки, в совершении которой имеется заинтересованность его аффилированного лица. Как вытекает из формулировки части седьмой ст.33 Закона, обращению в суд должно предшествовать требование, адресованное членам этого органа.

Только в случае их отказа возможно обращение в суд, причем в роли истца могут выступать:

а) само общество;

б) члены СД (НС), уполномоченные на то 2/3 голосов всех его членов;

в) участники, уполномоченные 3/4 от числа всех голосов (примечание 2).

Последствия нарушений правил совершения сделок с аффилированными лицами в соответствии с новой редакцией ст.57¹ Закона теперь могут варьироваться:

а) возмещение обществу причиненных убытков (по принципу деликтной ответственности);

б) взыскание упущенной выгоды в размере не менее полученных ответчиком доходов (по принципу неосновательного обогащения).

Ответственность членов СД (НС) дифференцируется в зависимости от степени заинтересованности и результатов их участия в голосовании по оспариваемой сделке:

• голосовавшие «за» отвечают солидарно с этими аффилированными лицами;

• голосовавшие как «против», так и «за», но не заинтересованные в этой сделке и не допускавшие иных нарушений своих обязанностей, - несут имущественную ответственность в форме возмещения убытков;

• не голосовавшие несут ответственность, если, действуя недобросовестно, предложили к заключению сделку и (или) не приняли мер по предотвращению ее заключения.

При этом согласно части шестой ст.57¹ Закона принятие общим собранием участников хозяйственного общества решения о сделке, в совершении которой имеется заинтересованность его аффилированных лиц, в результате совершения которой хозяйственному обществу причинены убытки, само по себе не освобождает от ответственности этих аффилированных лиц за причиненные убытки.

Примечание 1. Кашанина Т.В. Корпоративное право. М., 2010. С.467, 468, 471.

Примечание 2. За рубежом, в частности в США, существуют специальные категории исков, которые могут быть предъявлены в случае причинения убытков действиями членов совета директоров:

1) прямые иски - предъявляет акционер от своего имени, если ущерб причинен непосредственно ему;

2) коллективные (class) иски - акционер подает иск от группы других акционеров, находящихся в сходном положении;

3) производные (derivative) иски - предъявляет акционер, но взысканные убытки получает корпорация (см.: Сыродоева О.Н. Акционерное право США и России. М., 1996. С.73-75). По сути, все эти виды исков могут быть использованы и в Беларуси.

10.06.2016

Сергей Овсейко, кандидат юридических наук, кандидат экономических наук