Материал помещен в архив

СПОРНЫЕ СИТУАЦИИ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК

Специальная правовая регламентация государственных закупок обусловлена специфичностью регулируемой сферы отношений, связанных с реализацией фактически государственных нужд. К законодательству о государственных закупках относятся:

• Закон РБ от 24.11.1993 № 2588-XII «О поставках товаров для государственных нужд».

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2013 г. вступил в силу Закон РБ от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)»;

• Указ Президента РБ от 17.11.2008 № 618 «О государственных закупках в Республике Беларусь» (далее - Указ № 618).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2013 г. пп.1-9 и 11-14 Указа № 618 на основании Указа Президента РБ от 29.12.2012 № 576 утратили силу;

• Указ Президента РБ от 30.12.2010 № 708 «О проведении электронных аукционов»;

• постановление Совета Министров РБ от 20.12.2008 № 1987 «О некоторых вопросах осуществления государственных закупок» (далее - постановление № 1987).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2013 г. пп.1-5 постановления № 1987 на основании постановления Совета Министров РБ от 22.08.2012 № 778 утратили силу;

• постановление Минэкономики РБ от 12.02.2007 № 33 «Об утверждении примерных форм документов, оформляемых при проведении процедур в конкурсной системе закупок».

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 июля 2013 г. следует руководствоваться примерными формами документов по процедурам государственных закупок, утвержденными постановлением Минторга РБ от 26.06.2013 № 14;

• постановление Минэкономики РБ от 15.01.2009 № 9 «Об утверждении Положения о конкурсной комиссии и форм некоторых документов, необходимых для организации и проведения процедур государственных закупок»;

• постановление Минэкономики РБ от 15.01.2009 № 8 «Об утверждении Инструкции о порядке размещения (публикации) информации о государственных закупках».

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2013 г. вместо Инструкции № 8 и Положения № 9 следует руководствоваться Положением о порядке размещения информации о государственных закупках и актов законодательства о государственных закупках на официальном сайте и Положением о комиссии, создаваемой заказчиком (организатором) при организации и проведении открытых конкурсов, закрытых конкурсов, электронных аукционов или процедур запроса ценовых предложений, утвержденными постановлением Совета Министров РБ от 22.08.2012 № 778;

• другие акты законодательства.

Более того, в контексте интеграции в рамках таможенного союза Беларуси, России и Казахстана законодательство Республики Беларусь о государственных закупках должно быть приведено в соответствие с требованиями, закрепленными в Соглашении о государственных (муниципальных) закупках от 09.12.2010 (заключено в г.Москве и ратифицировано Законом РБ от 28.12.2010 № 211-З; далее - Соглашение). Данный факт обусловлен тем, что исходя из смысла Соглашения предполагается регулирование отношений в сфере закупок исключительно в законодательстве о закупках каждого из государств - участников Соглашения, т.е. речь идет о национальном регулировании, основанном на требованиях Соглашения.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2015 г. Соглашение и Закон № 211-З утратили силу в связи со вступлением в силу Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014.

Вместе с тем специфика норм законодательства о закупках оставляет возможность применения и общих норм Гражданского кодекса РБ (далее - ГК) о заключении договора на торгах, в особенности, когда речь идет об оспаривании результатов торгов при нарушении порядка их проведения.

Действие в совокупности общих норм гражданского законодательства и специальных норм о государственных закупках при правоприменении и в судебной практике проиллюстрируем на примере конкретных ситуаций.

Ситуация 1 Участник конкурса не соответствует требованиям, установленным законодательством (не представлены документы, подтверждающие качество продукции). Оспаривает результаты конкурса (как процедуры государственных закупок) лицо, не являющееся участником конкурса и не имеющее какого-либо прямого интереса в торгах.

Последствия. Согласно подп.4.3 п.4 Положения о порядке выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении государственных закупок на территории Республики Беларусь, утвержденного постановлением № 1987 (далее - Положение № 1987), участником торгов не может быть организация, не соответствующая требованиям заказчика, организатора к данным участника. При выявлении участника, не соответствующего требованиям заказчика, организатора, его предложение отклоняется. Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законодательством, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица (п.1 ст.419 ГК).

Пример 13 октября 2010 г. проведен открытый конкурс по государственной закупке товаров. В соответствии с заданием на закупку одним из обязательных условий участия в конкурсе было наличие у поставщика (производителя) регистрационного удостоверения Министерства здравоохранения РБ (далее - Минздрав РБ), позволяющего осуществлять реализацию и применение медицинского оборудования на территории Республики Беларусь. К участию в тендере по закупке было допущено и признано победителем общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО) «В», предложившее для закупки оборудование компании «А», на которое не имелось регистрационного удостоверения Минздрава РБ, позволяющего осуществлять реализацию и применение медицинского оборудования на территории Республики Беларусь. Одновременно в конкурсной документации была предусмотрена возможность участия в конкурсе без наличия регистрационных удостоверений Минздрава РБ, в частности, при проведении конкурса на закупку сложного или уникального оборудования, которым по обоюдному согласию лиц, участвующих в деле, является предложенный ООО «В» товар. Подобная возможность участия в конкурсах предусмотрена приказом Минздрава РБ от 12.05.2010 № 481 «О порядке допуска к участию в процедурах государственных закупок медицинской техники и (или) изделий медицинского назначения» (далее - приказ Минздрава № 481). С требованием о признании недействительными результатов конкурса по закупке товара обратилось совместное общество с ограниченной ответственностью (далее - СООО) «Ф», которое, как установлено судом, не подавало необходимых документов для участия в конкурсе по закупке товара. Поскольку право обжаловать действия (бездействие), решения заказчика (организатора, уполномоченной организации, комиссии и (или) ее членов) руководителю такого заказчика (организатора, уполномоченной организации) либо в их вышестоящий орган, а также в судебном порядке принадлежит участнику конкурса, а последним выступает потенциальный поставщик (подрядчик, исполнитель), то, следовательно, у СООО «Ф», которое не являлось участником данного конкурса, такого права нет. На этом основании СООО «Ф» в иске было отказано (решение хозяйственного суда г.Минска от 02.03.2011; дело № 801-22/2010).

Комментарий. В первую очередь необходимо отметить, что в конкурсных документах должны содержаться требования к организациям и физическим лицам, включая индивидуальных предпринимателей, которые могут быть участниками открытого конкурса, перечень документов и информация, которые участник обязан представить для подтверждения своих данных (подп.18.2 п.18 Положения № 1987).

В этой связи приказом Минздрава № 481 дополнительно указано на то, что при проведении процедур государственных закупок медицинской техники, изделий медицинского назначения необходимо требовать от участников указанных процедур государственных закупок подтверждение государственной регистрации предлагаемых товаров (копия регистрационного удостоверения на товары или письмо республиканского унитарного предприятия «Центр экспертиз и испытаний в здравоохранении» о наличии государственной регистрации товаров), за исключением случаев, предусмотренных подп.1.3 п.1 названного приказа. В частности, разрешено допускать к участию в процедурах государственных закупок участников, предлагающих не зарегистрированные в установленном порядке медицинскую технику и (или) изделия медицинского назначения, при наличии документов, подтверждающих регистрацию в стране их производителя, если предлагаемая медицинская техника является сложным оборудованием, требующим подвода коммуникаций, строительных и (или) монтажных работ, при условии предоставления данным участником заверенных в установленном порядке копий международных сертификатов производителей этого оборудования, письменного обязательства, заключенного между участником и производственно-торговым республиканским унитарным предприятием «Белмедтехника», подписанного руководителем участника либо иным уполномоченным им лицом и заверенного его печатью, о проведении в установленном порядке регистрации предлагаемой медицинской техники в случае присуждения контракта закупок в срок не более 150 дней с момента ее установки.

Тем самым отсутствие регистрационного удостоверения у победителя конкурса не противоречит законодательству.

Что касается обжалования, то, действительно, в случае нарушения порядка выбора поставщика (подрядчика, исполнителя), установленного Положением № 1987, участник вправе подать жалобу на действия (бездействие) и решения заказчика, организатора, уполномоченной организации, комиссии и (или) ее членов руководителю такого заказчика, организатора, уполномоченной организации либо в их вышестоящий орган, а также в судебном порядке.

Действия (бездействие), решение вышестоящего органа могут быть обжалованы в судебном порядке (п.137 Положения № 1987). Поскольку в описанной ситуации истец не являлся участником конкурса, то соответственно не обладал правомочием обжалования. Однако в рассматриваемой ситуации истец обратился в суд с требованием о признании недействительными результатов конкурса, что с точки зрения п.137 Положения № 1987 не является надлежащим способом защиты права участника торгов, так как обжалованию подлежат действия (бездействия) и решения заказчика, организатора, уполномоченной организации, комиссии и (или) ее членов.

В данном случае, полагаем, речь следует вести о реализации полномочия, вытекающего из п.1 ст.419 ГК, когда торги, проведенные с нарушением правил, установленных законодательством, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Тем самым применению подлежат не специальные нормы, а общие нормы о заключении договора на торгах.

Ситуация 2 Спор об особенностях определения цены при проведении торгов.

Последствия. По общему правилу конкурсные документы должны содержать, помимо прочего, наименование валюты, которая будет использована для оценки конкурсных предложений, и курс, который будет применяться для приведения цен конкурсных предложений к единой валюте в целях их оценки (подп.18.9 п.18 Положения № 1987).

Пример В 2010 г. республиканским унитарным предприятием (далее - РУП) «К» (подведомственно Министерству архитектуры и строительства РБ (далее - Минстройархитектуры РБ)) проведен открытый конкурс на поставку товара. Закупка товара проводилась за счет собственных средств. Согласно постановлению коллегии Минстройархитектуры РБ от 27.08.2009 № 282-1 «О закупках» (далее - постановление № 282-1) закупка товаров подчиненными Минстройархитектуры РБ организациями за счет собственных средств осуществляется в порядке, установленном Указом № 618 и постановлением № 1987, с учетом особенностей, предусмотренных постановлением коллегии Минстройархитектуры РБ. Конкурсные документы РУП «К» содержали сведения о том, что для оценки конкурсных предложений участников будут применяться белорусские рубли по курсу Национального банка РБ (далее - Нацбанк РБ). 2 июня 2010 г. состоялась процедура вскрытия конвертов. По итогам данной процедуры были отобраны предприятия для проведения переговоров по снижению цены. В их число вошли частное унитарное предприятие (далее - ЧУП) «Б» и ООО «Н» (Московская обл., Россия). 6 октября 2010 г. состоялась процедура снижения цены. В результате проведения данной процедуры истцом (ЧУП «Б») была предложена цена - 47 350 000 бел.руб., что оказалось ниже цены, предложенной ООО «Н», на 50 000 бел.руб. 10 ноября 2010 г. прошло заседание конкурсной комиссии РУП «К» по вопросу определения победителя. Для приведения цен к единой валюте (белорусскому рублю) при вынесении результата был взят курс российского рубля, установленный Нацбанком РБ на дату принятия решение о выборе поставщика (на 10 ноября 2010 г. равен 98,08), для определения наиболее выгодного для заказчика предложения на момент принятия решения. Решением конкурсной комиссии победителем открытого конкурса признано ООО «Н», поскольку наименьшая цена на момент принятия решения была предложена именно этим участником. Данное обстоятельство послужило основанием для обращения ЧУП «Б» в суд с требованием о признании недействительным конкурса, поскольку, по мнению истца, отсутствовала информация о дате, на которую применяется комиссией курс валют для определения стоимости в белорусских рублях. При вынесении решения суд указал на то, что согласно подп.18.9 п.18 Положения № 1987 конкурсные документы должны содержать наименование валюты, которая будет использована для оценки конкурсных предложений, и курс, который будет применяться для приведения цен конкурсных предложений к единой валюте в целях их оценки. Следовательно, решение конкурсной комиссии РУП «К» не может быть признано не соответствующим законодательству, в частности Положению № 1987, так как законодательно вопрос о дате, по состоянию на которую определяется курс валюты при оценке конкурсных предложений, не регламентирован, информация же об оценке конкурсных предложений в белорусских рублях по курсу Нацбанка РБ в конкурсных документах имелась. В результате рассмотрения спора суд первой инстанции сделал вывод о том, что при проведении открытого конкурса РУП «К» не допущено существенных нарушений законодательства, которые могли бы служить основанием для признания конкурса недействительным. С данным выводом согласился и суд апелляционной инстанции (постановление апелляционной инстанции хозяйственного суда Могилевской обл. от 17.02.2011; дело № 714-7/2010/22А/2011).

Комментарий. Республиканские органы государственного управления и иные государственные организации, подчиненные Правительству РБ, областным и Минскому городскому исполнительным комитетам для находящихся в подчинении (входящих в состав) организаций определяют порядок закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств этих организаций с учетом отраслевых и (или) региональных особенностей в соответствующей сфере государственного управления. При этом данные отношения регулируются только нормативными правовыми актами функционально-отраслевого характера (приказами) (п.3 постановления № 1987). На основании п.3 постановления № 1987 и исходя из письма Минэкономики РБ от 14.09.2010 № 31-01-09/6075 «О вопросах регулирования осуществления закупок за счет собственных средств» при установлении содержания порядка закупок за счет собственных средств этих организаций с учетом отраслевых и (или) региональных особенностей в соответствующей сфере государственного управления (по собственности соответствующей административно-территориальной единицы) упомянутые государственные органы (государственные организации):

• самостоятельно определяют степень использования норм Положения № 1987, особенности применения (глубину регулирования в зависимости от номенклатуры, стоимости, временных и иных обстоятельств приобретения товаров (работ, услуг)) вплоть до предоставления подчиненным (входящим в состав) организациям права осуществления выбора контрагента путем переговоров с потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) и их представителями;

• учитывают иные акты законодательства по вопросу выбора поставщика, подрядчика, исполнителя, носящие обязательный характер.

Отмечено также, что даже если государственный орган (государственная организация) не считает необходимым (целесообразным) введение какой-либо дополнительной регламентации выбора подчиненными (входящими в состав) организациями поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при закупках за счет их собственных средств, необходимость определения данного порядка предполагается.

Тем самым постановление № 282-1 правомерно закрепляет порядок закупки за счет собственных средств, основанный на нормах Указа № 618 и постановления № 1987, с учетом особенностей, предусмотренных постановлением коллегии Минстройархитектуры РБ.

К сведению 15 марта 2012 г. Советом Министров РБ принято постановление № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств», которое регулирует закупки товаров (работ, услуг) республиканскими унитарными предприятиями, государственными органами, государственными объединениями, иными юридическими лицами, имущество которых находится в государственной собственности, либо хозяйственными обществами, в уставных фондах которых более 25 % акций (долей) находится в собственности Республики Беларусь или Республики Беларусь и административно-территориальных единиц. Постановление вступает в силу с 3 июля 2012 г.

Что касается даты, на которую комиссией применяется курс валют для определения стоимости в белорусских рублях, если цена в конкурсных документах выражена в валюте, то в соответствии с подп.18.9 п.18 Положения № 1987 в конкурсных документах должны содержаться наименование валюты, которая будет использована для оценки конкурсных предложений, и курс, который будет применяться для приведения цен конкурсных предложений к единой валюте в целях их оценки. Вместе с тем вопрос о порядке определения курса иностранных валют по отношению к белорусскому рублю, в частности о дате, на которую он должен определяться, является принципиальным, в особенности в сложившейся экономической ситуации. В этой связи целесообразны соответствующие уточнения подп.18.9 п.18 Положения № 1987.

Ситуация 3 Подтверждение статуса официального торгового представителя.

Последствия. В соответствии с постановлением № 1987 не допускается заключение договоров о государственной закупке с поставщиками, не являющимися производителями товаров и не имеющими статус официального торгового представителя, за исключением установленных законодательством случаев.

Пример Участник процедуры запроса ценовых предложений к конкурсному предложению не приложил документы, подтверждающие его статус официального торгового представителя производителя бумаги для офисной техники формата А4, А3, и не представил такие документы впоследствии по требованию заказчика, в связи с чем заказчиком принято решение об отказе в допуске к участию в процедуре запроса ценовых предложений по позициям: бумаги офисной А4 80 г/м, бумаги офисной А3 80 г/м, бумаги писчей А4 60-65 г/м. В договоре поставки от 11.02.2009 № 48, заключенном участником с производителем бумаги ООО «Н», отсутствует норма, подтверждающая уполномочия производителя по представлению его интересов (его товаров) при продаже. Значит, указанный договор не является документом, подтверждающим статус официального представителя производителя продукции. Истец обратился в суд с требованием о признании торгов недействительными. Суд по результатам рассмотрения спора установил, что торги проведены заказчиком с соблюдением правил, установленных законодательством, в связи с чем основания для признания их недействительными отсутствуют. Позицию суда поддержал суд апелляционной инстанции (решение хозяйственного суда Витебской обл. от 07.05.2009; дело № 269-3/2009); постановление апелляционной инстанции хозяйственного суда Витебской обл. от 04.06.2009; дело № 269-3/2009/95а).

Комментарий. В соответствии с подп.2.3 п.2 постановления № 1987 государственные закупки за счет средств республиканского и местных бюджетов, включая государственные целевые бюджетные фонды, а также за счет государственных внебюджетных и инновационных фондов осуществляются заказчиком, организатором, уполномоченной организацией у поставщиков, являющихся производителями товаров, а также их официальных торговых представителей, реализующих товары в соответствии с договорами (соглашениями) с этими производителями.

У иных организаций и физических лиц, включая индивидуальных предпринимателей, государственные закупки товаров осуществляются в установленном порядке по решению руководителя (уполномоченного им заместителя) заказчика, организатора, уполномоченной организации в случаях отсутствия предложений от производителей и (или) их официальных торговых представителей либо их отказа от участия в процедурах закупок в соответствии с законодательством или заключения договоров на государственные закупки.

Дополнительно письмом Минэкономики РБ от 16.02.2009 № 31-01-08/860 «О некоторых вопросах выбора поставщиков и исполнения договоров в ходе государственных закупок» разъяснено, что под официальным торговым представителем производителя товаров в целях упомянутого постановления следует понимать субъекта предпринимательской деятельности, реализующего продукцию производителя на основании какого-либо уполномочия этого производителя по представлению его интересов (его товаров) при продаже (в торговле), выраженного в официальной форме в виде:

• отдельного подписанного сторонами договора (соглашения);

• отдельной нормы иного договора, по которому осуществляется передача товара;

• использования упомянутым представителем выданных (согласованных) производителем документов, именуемых как письма, доверенности, сертификаты и т.п.

Уполномочие производителя должно содержать наименование субъекта предпринимательской деятельности, у которого предполагается осуществление государственной закупки.

Поскольку в рассматриваемой ситуации подобных документов, подтверждающих полномочия производителя, не представлено, то статус официального торгового представителя в таком случае нельзя считать подтвержденным.

Однако остается вопрос теоретического и одновременно практического характера о выборе способа защиты права: в данном случае исковое требование состояло в признании торгов недействительными, но речь идет о процедуре государственных закупок, а именно о запросе ценовых предложений. Под процедурой запроса ценовых предложений понимается способ выбора поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором извещение о проведении этой процедуры размещается путем открытой публикации или (в случае, если сведения о закупаемых товарах (работах, услугах) составляют государственные секреты) направляется потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям) индивидуально, а победителем признается поставщик (подрядчик, исполнитель), предложивший лучшие условия по цене либо в случае необходимости исходя из установленных критериев оценки ценовых предложений (п.113 Положения № 1987).

С точки зрения ГК торги могут проводиться в форме аукциона или конкурса, и на основании п.1 ст.419 ГК могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица. В свою очередь, запрос ценовых предложений в буквальном смысле аукционом или конкурсом не является, и правомерно ли требовать по аналогии с аукционом и конкурсом признания данной процедуры государственной закупки недействительной?

Если рассуждать с позиции Положения № 1987, то в судебном порядке могут быть обжалованы действия (бездействие) и решения заказчика, организатора, уполномоченной организации, комиссии и (или) ее членов, руководителя такого заказчика, организатора, уполномоченной организации либо вышестоящего органа на любом этапе осуществления закупки (п.151). В данном случае отсутствуют указания на требование о признании недействительными процедур закупок в целом и конкурса в частности.

Полагаем, вопрос о характере заявляемых в суд требований применительно к конкретным процедурам государственных закупок или безотносительно процедур закупок должен быть разрешен в нормах постановления № 1987.

12.06.2012 г.

Ольга Бакиновская, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права Академии управления при Президенте Республики Беларусь
Юлия Амельченя, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и хозяйственного права Академии управления при Президенте Республики Беларусь