Материал помещен в архив

ТЕНДЕР, ТОРГИ, АУКЦИОН, ПОДРЯДНЫЕ ТОРГИ... КАК НЕ ЗАПУТАТЬСЯ В ПОНЯТИЯХ

Законодательство меняется, обновляется, совершенствуется, а вместе с ним корректируются правовые категории, изменяются подходы к их использованию.

Одна из таких категорий «тендер» (или торги), использование которой укоренилось до такой степени, что практически все конкурентные процедуры на практике именуются именно тендером (иногда - торгами).

Справочно Ранее категория «тендер» довольно длительный период времени применялась при проведении закупок товаров, работ и услуг (Положение о порядке осуществления закупок товаров, работ и услуг за счет средств республиканского бюджета и внешних государственных займов и Типовое положение о тендерной комиссии, утвержденные постановлением Совета Министров РБ от 13.12.1999 № 1944 (утратило силу 1 июля 2003 г.), Положение о порядке осуществления закупок товаров, работ и услуг на тендерной основе и Типовое положение о тендерной комиссии, утвержденные постановлением Совета Министров РБ от 19.05.2003 № 652 (вступило в силу 1 июля 2003 г., утратило силу 8 декабря 2006 г.)). В указанных постановлениях содержатся определения понятий «тендер», «тендерная документация», «тендерная комиссия» и др. В настоящее время для целей закупок такая категория не используется.

Такая «подмена понятий» часто влечет смешение правового регулирования конкурентных процедур выбора контрагента в различных сферах правоотношений.

В связи с этим обратим внимание на следующие аспекты.

1. Гражданский кодекс РБ (далее - ГК) действительно использует категорию «торги (тендер)» при определении порядка заключения договора - заключение договора на торгах (ст.417 ГК), причем безотносительно сферы общественных отношений. Торги (тендер) проводятся в форме аукциона или конкурса. Гражданский кодекс устанавливает общие правила для извещения участников, предоставления задатка, заключения договора с лицом, выигравшим торги, признания торгов несостоявшимися и т.п. Но на сегодняшний день сложность состоит в том, что правила ГК о заключении договора на торгах не исключают установление иного порядка организации и проведения торгов законодательными актами (п.6 ст.418 ГК). Более того, помимо указанного порядка заключения договора законодательством предусмотрены специфические порядки, в основе которых лежат конкурентные процедуры выбора контрагента, т.е. когда для легитимности той или иной конкурентной процедуры необходимо участие минимум двух лиц. Также законодательством предусмотрены такие процедуры выбора контрагента, где не обязательна конкуренция двух и более участников, а достаточно участия одного.

2. Наибольшее распространение в современном гражданском обороте получили процедуры выбора контрагента в трех сферах - сфере государственных закупок, закупок за счет собственных средств, закупок при строительстве объектов, каждая из которых имеет свое отдельное правовое регулирование и, соответственно, свои специфические виды процедур закупок или процедур по выбору контрагента.

Государственные закупки. Законом РБ от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее - Закон № 419-З) установлены следующие процедуры государственных закупок: открытый конкурс, закрытый конкурс, электронный аукцион, запрос ценовых предложений, закупка из одного источника, биржевые торги (ст.17).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 4 февраля 2024 г. следует руководствоваться Законом № 419-З с изменениями, внесенными Законом от 31.01.2024 № 354-З. Комментарий см. здесь..

Обратите внимание! Торги или тендер для данной сферы не применимы, равно как и не применяются общие правила их проведения, предусмотренные ГК. В отдельных случаях, когда возникает вопрос о правовых последствиях нарушения порядка проведения процедуры государственных закупок, могут применяться соответствующие нормы ГК (ст.419 ГК).

Закупки за счет собственных средств. В соответствии с постановлением Совета Министров РБ от 15.03.2012 № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств» при осуществлении закупок за счет собственных средств организации, на которые распространяет действие указанное постановление, виды процедур (конкурентные, неконкурентные), основания для проведения той или иной процедуры и другие аспекты отражают в порядке осуществления закупок за счет собственных средств, который размещается публично в информационной системе «Тендеры» на сайте Национального центра маркетинга и конъюнктуры цен (www.icetrade.by).

Закупки за счет собственных средств осуществляются с применением конкурсов, электронных аукционов и других видов конкурентных процедур закупок, а также процедуры закупки из одного источника (часть первая подп.2.1 п.2 вышеназванного постановления).

Закупки при строительстве объектов. Для целей выбора подрядчика, исполнителя, поставщика для осуществления строительства объекта законодательством установлено, что закупки работ, услуг при строительстве осуществляются путем проведения подрядных торгов либо переговоров, закупки товаров при строительстве осуществляются путем проведения торгов на закупку товаров при строительстве либо переговоров (подп.1.1, 1.2 п.1 Указа Президента РБ от 31.12.2013 № 591 «О проведении процедур закупок при строительстве»).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 июля 2021 г. отношения в сфере закупок товаров (работ, услуг) при строительстве регулируются законодательством о государственных закупках. Подробнее см. здесь.

Таким образом, подрядные торги, переговоры, торги на закупку товаров при строительстве - процедуры, используемые в случае, когда заключаемый при их проведении договор (строительного подряда, на оказание инженерных услуг, по осуществлению авторского надзора и т.д.) связан со строительством объекта.

Обратите внимание! Законодательство о государственных закупках товаров (работ, услуг) не применяется до 1 января 2016 г. при проведении процедур закупок при строительстве (подп.1.3 п.1 названного Указа), соответственно, не применяются установленные Законом № 419-З процедуры.

3. Следует отметить, что кроме указанных выше для тех или иных видов правоотношений установлены иные специальные правила - для инвестиционной сферы, концессий, сферы земельных правоотношений и т.п.

Таким образом, можно констатировать, что специальные правила заключения договоров имеют свои особенности, включая сферу применения. В основе большинства из них лежит конкурентный выбор контрагента, который не означает тождественность так называемым торгам или тендеру (категории, содержащиеся в ГК), и правовая регламентация каждого из специальных порядков осуществляется на основании специальных норм.

11.06.2014

Юлия Амельченя, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского и хозяйственного права Академии управления при Президенте Республики Беларусь