Материал помещен в архив

УПРАВЛЯЮЩАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ (УПРАВЛЯЮЩИЙ)

Понятие управляющей организации (управляющего). Проблемные вопросы деятельности

На сегодняшний день назначение управляющего или управляющей организации вместо исполнительного органа уже стало обыденной практикой. Если ранее норма о назначении управляющего существовала лишь для хозяйственных обществ, то с середины 2010 г. такая возможность появилась и у унитарных предприятий.

В соответствии с частью девятой ст.53 Закона РБ от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее - Закон) полномочия исполнительного органа акционерного общества по решению общего собрания исполнительного органа хозяйственного общества по решению общего собрания участников хозяйственного общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему).

В соответствии с частью второй п.1 ст.90 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК) в обществе с ограниченной ответственностью (далее - ООО) создается исполнительный орган (коллегиальный и (или) единоличный), осуществляющий текущее руководство его деятельностью и подотчетный общему собранию его участников. Исходя из императивных предписаний данной нормы расширение в Законе возможности назначения управляющей организации, по мнению Я.И.Функа, доктора юридических наук, незаконно и необоснованно, поскольку исходя из норм ГК и Закона РБ от 10.01.2000 № 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» ГК является высшим законом в сфере регламентации имущественных отношений. Следовательно, считает ученый, другие законы, в т.ч. Закон, не вправе устанавливать иное, по сравнению с ГК, в частности расширять предусмотренное им изъятие.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 февраля 2019 г. взамен Закона № 361-З действует Закон РБ от 17.07.2018 № 130-З «О нормативных правовых актах». Комментарий см. здесь.

С указанной точкой зрения все же можно не согласиться. Несмотря на императивность нормы части второй п.1 ст.90 ГК, нельзя не отметить, что ГК в то же время допускает расширение компетенции общего собрания участников ООО в законодательстве о хозяйственных обществах. Поэтому закрепление возможности передачи полномочий исполнительного органа управляющей организации по решению общего собрания участников в Законе вполне правомерно.

Согласно части второй п.4 ст.113 ГК полномочия руководителя унитарного предприятия по решению собственника имущества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации (управляющей организации) либо индивидуальному предпринимателю (управляющему).

Отсутствие в штатном расписании должности директора

Первым вопросом, возникающим при применении положений о назначении управляющего, является отсутствие в штатном расписании должности директора или генерального директора. Буквальное толкование приведенных выше норм о назначении управляющего позволяет сделать вывод о том, что при таком назначении должность руководителя перестает существовать и должна быть исключена из штатного расписания. Управляющий будет выполнять все функции нанимателя в трудовых отношениях с работниками юридического лица, но отношения с ним будут исключительно гражданско-правовыми. Следовательно, это дает возможность прекратить трудовые отношения с действующим руководителем на основании п.1 ст.42 Трудового кодекса (далее - ТК) в связи с сокращением штата. Такая возможность особенно актуальна, если в контракте с руководителем не указана компенсация за досрочное расторжение трудового договора, что является препятствием для увольнения руководителя в соответствии со ст.259 ТК (см. п.48 постановления Пленума Верховного Суда РБ от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения законодательства о труде»). Отсутствие такой компенсации в трудовом договоре ранее влекло за собой фактическую невозможность расторжения договора с руководителем и создавало определенные сложности для юридических лиц.

Таким образом, одним из отличий деятельности управляющего от деятельности руководителя будет то, что его работа регулируется только гражданско-правовым договором, в то время как для руководителя устанавливается график работы, на него распространяются правила трудового распорядка, другие локальные акты организации, нормы ТК.

Увольнение руководителя

Еще одним последствием введения управляющего в рамках регулирования трудовых отношений является конкуренция норм ст.259 ТК и п.1 ст.42 ТК. При увольнении по ст.259 ТК и дальнейшем упразднении должности руководителя у уволенного могут возникнуть претензии по формулировке причины увольнения. Это связано с тем, что при увольнении по п.1 ст.42 ТК предусмотрены обязанности нанимателя выплатить выходное пособие в размере не менее 3-кратного среднемесячного заработка (часть четвертая ст.48 ТК) и письменно предупредить работника не менее чем за 2 месяца до увольнения (часть третья ст.43 ТК). Иными словами, при наличии минимальной компенсации в контракте с руководителем за досрочное расторжение работнику выгоднее быть уволенным по п.1 ст.42 ТК. Более того, риск удовлетворения иска работника об изменении формулировки увольнения и выплате компенсаций довольно высок, в связи с тем что при назначении управляющего, как уже отмечалось, должность руководителя фактически исключается из штатного расписания.

Наличие в штате должности заместителя директора

В юридических лицах, в которых обязанности исполнительного органа исполняет управляющий, довольно часто возникает вопрос о наличии в штате должности заместителя директора. Конечно, наименование должности «заместитель директора» является производным и методологически верно и логически обоснованно замечание о том, что в отсутствие должности руководителя нельзя говорить о возможности существования такой штатной единицы, функции которой вытекают из функций руководителя. В то же время такое наименование должности строго юридически некорректным не является, по крайней мере нельзя говорить о наличии негативных юридических последствий введения должности заместителя директора в юридическом лице, в котором имеется управляющий.

Место нахождения юридического лица, имеющего управляющего

Согласно п.2 ст.50 ГК место нахождения юридического лица определяется местом нахождения его постоянно действующего исполнительного органа (административно-территориальная единица, населенный пункт, а также дом, квартира или иное помещение, если они имеются), а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Многие юристы толкуют данную норму в том ключе, что если управляющим является индивидуальный предприниматель, то место его жительства и будет местом нахождения управляемого юридического лица. Очевидно, что это не так. Гражданский кодекс РБ в отношении граждан и индивидуальных предпринимателей оперирует термином «место жительства», подразумевающим адрес жилого помещения, используемого для жизни гражданином (п.1 ст.19 ГК). Если учесть, что руководителем, как правило, выступает физическое лицо, то следуя мнению указанных юристов, стоило бы всегда признавать местом нахождения юридического лица место жительства руководителя. И все же проблема существует, когда в качестве управляющего действует юридическое лицо. Совпадает ли местонахождение управляемого юридического лица с местонахождением управляющей организации? В принципе, буквальное толкование норм о назначении управляющей организации позволяет сделать такой вывод. В то же время этот вывод не согласуется с потребностями практики. Поэтому более верным будет иное толкование, которое подразумевает, что управляющей организации передаются лишь полномочия исполнительного органа, т.е. такая организация не является органом общества. В случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа место нахождения юридического лица определяется местом нахождения лица, имеющего право действовать от имени юридического лица без доверенности. Этим лицом в итоге будет конкретное физическое лицо, которое в соответствии с ГК имеет место жительства, а следовательно, местом нахождения следует признавать то место, где конкретное физическое лицо осуществляет деятельность в отношении управляемого юридического лица. Очевидно, что полномочия по определению такого места осуществления деятельности будут принадлежать указанному физическому лицу с учетом соблюдения гражданско-правовых принципов добросовестности и разумности.

Аналогичного подхода придерживается и российская судебная практика. Так, ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 26.02.2007 № Ф04-678/2007(31652-А75-40) отметил, что суд первой инстанции, руководствуясь п.2 ст.54 Гражданского кодекса РФ, подп.«в» п.1, п.2 ст.5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», п.2 ст.4 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», пришел к выводу, что передача по договору полномочий единоличного исполнительного органа общества другому юридическому лицу, имеющему иное местонахождение, не означает изменение местонахождения исполнительного органа общества.

Оформление полномочий управляющего

Если говорить о полномочиях руководителя управляющей организации, то при осуществлении действий от имени управляемой организации он будет действовать на основании устава и гражданско-правового договора о передаче полномочий. Формулировка в преамбуле заключаемого договора, как правило, звучит следующим образом: «общество с ограниченной ответственностью «А» в лице директора управляющей организации общества с ограниченной ответственностью «Б» Иванова Ивана Ивановича, действующего на основании Устава». Причем при проверке полномочий директора Иванова И.И. в рассматриваемом примере необходимо проверить не только его полномочия как руководителя ООО «Б» (протокол общего собрания участников, совета директоров или др.), но и полномочия ООО «Б» в качестве управляющей организации (протокол общего собрания участников ООО «А» и договор о передаче полномочий исполнительного органа ООО «Б»).

Сделки между управляющим и управляемым

По поводу сделок, совершенных между управляющей организацией и управляемым юридическим лицом, возникает следующий вопрос: не противоречат ли они п.3 ст.183 ГК, согласно которому представитель не вправе совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Действующая судебная практика (см. п.4 обобщения судебной практики по категории дел о недействительности (установлении факта ничтожности) сделок, одобренного постановлением Президиума ВХС РБ от 30.10.2002 № 33) хотя теоретически и небезупречно, но признает за исполнительным органом юридического лица статус представителя. Аналогичный вывод распространяется и на управляющего. Следовательно, сделки между управляющим и управляемым являются ничтожными на основании ст.170 ГК, поскольку запрещены законодательством. Однако стоит отметить, что российская судебная практика при толковании идентичных норм не считает ни исполнительный орган юридического лица, ни управляющего представителем и признает действительность рассматриваемых сделок.

Особенности договора с управляющей организацией (управляющим)

Между управляющей организацией (управляющим) и самим юридическим лицом возникают гражданско-правовые отношения. Это основное определяющее отличие от оформления отношений с руководителем, которые подчиняются трудовому законодательству.

Гражданско-правовой договор между управляющей организацией (управляющим) и юридическим лицом квалифицируется как договор возмездного оказания услуг и подчиняется правилам главы 39 ГК. Безусловно, такой договор будет содержать элементы договоров иного вида, однако сущность отношений вполне укладывается в рамки оказания услуг.

В случае оказания услуг физическим лицом такие действия приобретают признаки предпринимательской деятельности: самостоятельной деятельности от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность, направленной на систематическое получение прибыли от оказания услуг, когда эти услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.

Заключение договора. Нужно отметить, что принятие решения о заключении соответствующего договора, а также определение размера вознаграждения управляющей организации (управляющего) относится к компетенции общего собрания участников - для хозяйственных обществ (абзац 7 части первой ст.35, часть девятая ст.53 Закона) или собственника имущества - для унитарных предприятий (абзац 2 п.4 ст.113 ГК). Ни в Законе, ни в ГК четко не прописано, кто должен подписать договор со стороны юридического лица, которому оказываются услуги. Представляется, что такой договор должен подписываться председателем общего собрания участников (часть пятая ст.54 Закона) или собственником имущества в случае с унитарными предприятиями. Аналогичный вывод касается подписания актов приемки-передачи оказанных услуг. Целесообразно отразить предоставление полномочий на подписание соответствующих документов в протоколе общего собрания участников.

При заключении договора следует также соблюсти требования законодательства об аффилированных лицах, а также о крупных сделках (ст.57, 58 Закона).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 26 января 2016 г. следует руководствоваться ст.54, 57 и 58 Закона в редакции Закона РБ от 15.07.2015 № 308-З.

Вступление в силу договора стоит обусловить датой передачи печати управляющей организации (управляющему), которую лучше осуществить с подписанием соответствующего акта.

Предмет договора. Предметом соответствующего договора будет осуществление действий по текущему управлению юридическим лицом, т.е. всех тех действий, которые учредительными документами общества отнесены к компетенции исполнительного органа.

Стоит отметить, что все решения по вопросам руководства управляемой организацией принимаются от имени управляющей организации руководителем последней. Исполнительный орган управляющей организации без доверенности действует от имени управляемой организации, издает приказы и распоряжения по вопросам деятельности управляемой организации. Все сделки и иные юридически значимые действия, совершаемые исполнительным органом управляющей организации в процессе исполнения договора, непосредственно порождают юридические последствия для управляемой организации. Соответственно, в качестве должностных лиц на банковской карточке управляемого хозяйственного общества будут выступать бухгалтер данного юридического лица и руководитель управляющей организации (управляющий).

Расчеты по договору. Некоторым своеобразием будут отличаться расчеты между исполнителем и заказчиком. Платежи будут производиться самой управляющей компанией (управляющим) с расчетного счета заказчика.

Ответственность по договору. В отличие от ответственности руководителя, которая ограничивается реальным ущербом, управляющая организация или управляющий несут гражданско-правовую ответственность в полном объеме. Так, с не исполнившего своих обязательств должника по договору всегда можно взыскать убытки (ст.364 ГК), которые включают как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), так и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (ст.14 ГК). Кроме того, в договор об оказании возмездных услуг можно включить соглашение о неустойке (ст.311 ГК), что позволит избежать процесса доказывания убытков.

Необходимо также отметить, что если для ответственности руководителя юридического лица необходима его вина в неисполнении соответствующих обязанностей, то ответственность за неисполнение договора с управляющей организаций наступает, по общему правилу, без наличия вины и основанием для освобождения от ответственности является лишь действие непреодолимой силы (п.3 ст.372 ГК).

Интерес вызывает возможность привлечения управляющей организации (управляющего) по обязательствам заказчика к субсидиарной ответственности. В соответствии с подп.1.35 п.1 Указа Президента РБ от 12.11.2003 № 508 «О некоторых вопросах экономической несостоятельности (банкротства)» если экономическая несостоятельность (банкротство) должника - юридического лица вызвана собственником его имущества, учредителями (участниками) или другими лицами, в т.ч. руководителем должника, имеющими право давать обязательные для должника указания либо имеющими возможность иным образом определять его действия, то на таких лиц при недостаточности имущества должника возлагается субсидиарная ответственность по обязательствам последнего. Представляется, что субсидиарная ответственность будет налагаться на управляющего либо руководителя управляющей организации, но не на управляющую организацию как юридическое лицо. Именно указанные субъекты могут рассматриваться в качестве лиц, имеющих право давать обязательные указания, т.е. формирующих волю должника - банкрота.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 8 февраля 2013 г. вместо Указа № 508 действует Указ Президента РБ от 05.02.2013 № 63 «О некоторых вопросах правового регулирования процедур экономической несостоятельности (банкротства)».

При назначении управляющей организации имеется риск признания управляемого хозяйственного общества дочерним. В соответствии с п.1 ст.105 ГК хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном фонде, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Проблема такого признания заключается в установлении особых мер ответственности для управляющей организации. Так, основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в т.ч. по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Более того, в случае экономической несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества (товарищества) последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам (п.2 ст.105 ГК).

Среди особенностей договора возмездного оказания услуг, имеющего существенное значение для рассматриваемых правоотношений, можно выделить возможность его досрочного расторжения. В соответствии с пп.1 и 2 ст.736 ГК заказчик вправе отказаться от договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, а исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков. Очевидно, что и решение о расторжении договора и прекращении полномочий управляющей организации (управляющего) должно приниматься общим собранием участников хозяйственного общества.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 августа 2018 г. следует руководствоваться п.1 ст.736 ГК с учетом изменений, внесенных Законом РБ от 17.07.2018 № 135-З, которые не повлияли на суть материала.

Преимущества передачи полномочий исполнительного органа управляющей организации (управляющему)

Передача полномочий исполнительного органа управляющей организации (управляющему) может иметь ряд преимуществ, обусловленных действующим законодательством. Среди них следует выделить следующие.

1. Простота расторжения договора с управляющей организацией.

2. Управляющий не является штатным работником юридического лица, что позволяет уменьшить численность работников в случае применения упрощенной системы налогообложения.

3. На управляющего в отличие от обычного руководителя не распространяются ограничения на работу по совместительству (ст.255 ТК). Более того, управляющий - индивидуальный предприниматель имеет возможность осуществлять и иные виды деятельности.

От редакции «Бизнес-Инфо» В соответствии с п.14 Указа Президента РБ от 28.12.2009 № 660 «О некоторых вопросах создания и деятельности холдингов в Республике Беларусь» руководитель негосударственного юридического лица - участника холдинга с согласия собственника имущества этого юридического лица (общего собрания участников либо, если это предусмотрено уставом (учредительным договором), совета директоров (наблюдательного совета)) может выполнять работу на основании трудового договора (контракта) в других негосударственных юридических лицах, являющихся участниками этого холдинга.

4. С вознаграждения управляющей организации (управляющего) не подлежат уплате обязательные взносы в Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты РБ (ФСЗН) и Белорусское государственное унитарное страховое предприятие «Белгосстрах». Кроме того, размер вознаграждения можно поставить в зависимость от тех или иных показателей, характеризующих объем и качество выполнения услуг.

5. Больший объем ответственности управляющего. Возможность установления различных мер ответственности за различные нарушения.

6. Споры между управляющей организацией (управляющим) и заказчиком рассматриваются в хозяйственном суде.

7. Гибкость в формулировании прав и обязанностей управляющего и заказчика в связи с тем, что гражданское законодательство по своей природе более диспозитивно, чем трудовое.

На сегодняшний день рассмотренные особенности деятельности управляющих (индивидуальных предпринимателей) влекут и наличие определенной доли риска при использовании данного института. Возможность выигрыша на уплате в ФСЗН, применение упрощенной системы налогообложения может явиться основанием для постановки вопроса о том, что управляющий фактически осуществляет трудовую функцию руководителя юридического лица. Дополнительными доводами в пользу признания наличия не гражданско-правовых, но трудовых отношений может служить намерение нанимателя «обойти» нормы ТК об увольнении и об ограниченной ответственности руководителя. Если будет установлено, что наниматель принуждал будущего управляющего зарегистрировать себя в качестве индивидуального предпринимателя и осуществлять деятельность в роли управляющего с целью избежать применения гарантий прав работника по ТК, в т.ч. в части выплат в связи с временной нетрудоспособностью, велика вероятность признания наличия трудовых отношений между управляющим и юридическим лицом. Главная задача управляемого юридического лица при рассмотрении подобных споров - подтвердить добросовестность при выборе данной формы управления, привести доводы о том, что именно такой механизм имеет целью повышение качества управления, а не связан с попыткой обойти действующее законодательство.

29.07.2011 г.

Валентин Галич, заместитель директора общества с ограниченной ответственностью «Юридическая группа «ВЕРДИКТ БАЙ»