Материал помещен в архив

УСЛОВИЯ ВНЕШНЕТОРГОВОГО ДИСТРИБЬЮТОРСКОГО ДОГОВОРА

Понятия и условия внешнеторгового дистрибьюторского договора

Дистрибуция является распространенной формой осуществления внешнеторговой посреднической деятельности по реализации товаров и в общем виде представляет собой системные (не эпизодического характера) оптовые закупки дистрибьютором у производителя товара (в некоторых случаях именуемого поставщиком), маркированного товарными знаками производителя, и его последующую реализацию от своего имени и за свой счет только на определенном региональном рынке. Как правило, дистрибьютору предоставляется исключительное право на покупку товара у данного производителя.

Дистрибуция предполагает наличие у дистрибьютора также дополнительных обязательств по продвижению и (или) организации сбыта товара на закрепленной за ним территории.

Обратите внимание! Отнесение дистрибьюторского договора к посредническим имеет экономическое, а не юридическое значение. В классическом виде согласно праву международной торговли дистрибьютор, приобретая определенный товар у производителя и реализуя его в последующем на определенном рынке, становится его собственником и не вправе действовать от имени производителя: он может действовать исключительно от собственного имени и не может ни при каких условиях определять права и обязанности непосредственно для производителя. Существуют и иные формы посреднических договоров: • агентского типа - агент заключает договоры с конечными покупателями от имени производителя; • консигнационного типа - консигнатор осуществляет реализацию товара от собственного имени, но за счет производителя. В отличие от них по дистрибьюторскому договору дистрибьютор действует от собственного имени и за свой счет и принимает на себя все риски, связанные с реализацией товара.

Договорное оформление правоотношений производитель - дистрибьютор может осуществляться одним из двух способов:

1) путем заключения в отношении каждой поставки отдельного типового договора поставки (как правило, согласно проформе производителя без возможности внесения значительных изменений в договор по инициативе дистрибьютора).

Отличает классический договор поставки от договоров поставки, заключаемых для оформления правоотношений производитель - дистрибьютор, наличие дополнительных обязательств сторон о территориальности реализации товаров и соблюдении стандартов маркетинговой стратегии производителя;

2) путем заключения рамочного (организационного) дистрибьюторского договора и оформления в отношении каждой поставки товаров отдельного документа - дополнения (договора поставки (данный способ предпочтителен при приобретении сложного товара, имеющего индивидуальные характеристики), приложения, спецификации, инвойса (данные способы предпочтительны при приобретении типового товара) и т. п.), которые обеспечивают закупки товара на постоянной основе.

Во втором случае в дистрибьюторском договоре не указываются конкретные условия поставки, а оговариваются только общие условия продажи товаров (порядок определения цены, минимальные требования к объемам партий товаров, вопросы ценообразования дистрибьютора в отношении реализуемых товаров, порядок применения производителем скидок, премий, бонусов в зависимости от определенных показателей (объема продаж, суммы заказов), вопросы сервисного обслуживания, маркетинга и пр.).

Реже встречается третий вариант: заключение отдельных полноценных договоров поставки со ссылкой на дистрибьюторский договор. В данном случае используют два общепринятых вида отсылочных оговорок: стороны указывают, что в случае споров они обращаются к условиям дистрибьюторского договора или к законодательству определенной в договоре страны и нормам дистрибьюторского договора.

Пример условия:

«К отношениям Сторон по тем вопросам, которые не урегулированы или не полностью урегулированы Договором, применяются нормы дистрибьюторского договора от _____________ № ___, заключенного Сторонами».

Цель заключения дистрибьюторского договора - установление между субъектами хозяйствования длительных экономических связей, обеспечивающих системный сбыт товара, и реализация маркетинговой стратегии производителя на определенной территории, особенно за рубежом.

Обратите внимание! Дистрибьюторский договор может быть оформлен как в виде единого документа, регламентирующего все аспекты правоотношений сторон, так и в виде нескольких документов в отношении отдельных сфер хозяйственной деятельности (как правило, отдельно выделяются лицензионные соглашения, технические соглашения, соглашения об уровне услуг (так называемые кодексы производителя)). Помимо заключения внешнеторгового дистрибьюторского договора дистрибьютор иногда дополнительно подписывает отдельный документ - дистрибьюторскую политику производителя.

В международной практике понятия «дистрибьютор» и «дилер», от использования которых зависит именование заключаемого посреднического договора, как правило, являются синонимами. В случае же их разграничения:

• дистрибьюторский договор предполагает наличие многочисленных и устойчивых правовых связей между производителем и посредником-дистрибьютором (определение обязательных для последнего правил ценообразования (установление продажных цен самостоятельно или по согласованию с производителем), в том числе обязательных при последующей реализации товара покупателям, конечным потребителям, отчислений производителя дистрибьютору при достижении определенных показателей (закупок, выручки и т. п.), согласование маркетинговой стратегии и т. п.) и осуществление дистрибьютором преимущественно оптовой торговли товарами на определенном территориальном рынке, в том числе с эксклюзивными правами;

• дилерский договор, наоборот, предусматривает почти полную правовую самостоятельность сторон и осуществление дилером преимущественно розничной торговли, а также в некоторых случаях - дополнительные обязанности по продвижению товара и сервисному обслуживанию.

Справочно Определения понятий «дилер» и «дистрибьютор» как субъектов товаропроводящей сети белорусских организаций за рубежом даны в абзацах 4, 5 п.2 Положения о товаропроводящей сети белорусских организаций за рубежом, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 24.02.2012 № 183 (далее - Положение № 183). Основное различие между дилером и дистрибьютором согласно Положению № 183 состоит в том, что дистрибьютор реализует товар и (или) осуществляет сервисное обслуживание на определенной территории.   От редакции «Бизнес-Инфо» С 31 марта 2018 г. Положение № 183 изложено в новой редакции на основании постановления Совета Министров Республики Беларусь от 26.12.2017 № 1000 (далее - постановление № 1000). Комментарий см. здесь.

В общем виде дистрибьюторский договор не поименован в правовой системе Республики Беларусь, однако его заключение правомерно на основании подп.1 части второй п.1 ст.7 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК) как договора хотя и не предусмотренного законодательством, но не противоречащего ему.

Дистрибьюторский договор смешанный: включает элементы договора поставки, агентского договора и иных видов договоров (возмездного оказания услуг, лицензионного и пр.).

При заключении внешнеторгового дистрибьюторского договора следует учитывать его долгосрочный характер. Необходимо предусмотреть возможность процедуры изменения его условий (согласование цен, условий поставки, порядка и сроков оплаты, валюты платежа в дополнениях к договору, составляющих его неотъемлемую часть (спецификациях, приложениях, инвойсах и пр.), определение правил изменения условий договора по соглашению сторон или в одностороннем внесудебном порядке и пр.).

Обратите внимание! Пункт 24.2 Типового дистрибьюторского контракта, разработанного Международной торговой палатой в 1993 году (публикация № 518) (далее - Типовой контракт МТП), предусматривает возможность изменять положения договора поведением сторон. Однако в силу императивности норм п.3 ст.163, п.2 ст.1116 ГК об обязательности письменной формы внешнеэкономической сделки, когда хотя бы одним из участников которой является юридическое лицо Республики Беларусь или гражданин Республики Беларусь, вне зависимости от указания соответствующего условия в договоре и выбора сторонами применимого права данное правило не может быть применимо.

Императивные условия внешнеторгового дистрибьюторского договора

Дистрибьюторский договор признается внешнеторговым по общему правилу абзаца 2 подп.1.1 п.1 Указа Президента Республики Беларусь от 27.03.2008 № 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций» (далее - Указ № 178) в случае, если одной из его сторон является нерезидент.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 9 июля 2021 г. в Указ № 178 внесены изменения Указом от 08.07.2021 № 265, изменено название: «О порядке исполнения внешнеторговых договоров». Комментарий см. здесь. С 1 сентября 2022 г. текст Указа № 178 изложен в новой редакции Указом от 26.07.2022 № 258.

При заключении внешнеторгового дистрибьюторского договора особое внимание следует уделить императивным требованиям белорусского законодательства, предъявляемым к внешнеторговым договорам, несоответствие которым может повлечь негативные последствия:

• гражданско-правовые - в виде признания договора незаключенным;

• административные - в виде привлечения резидента к административной ответственности;

• фактические - в виде невозможности исполнения платежных обязательств по договору.

Внешнеторговый дистрибьюторский договор в обязательном порядке должен включать следующие условия.

1. Стоимость товаров (абзац 2 подп.1.16.4 п.1 Указа № 178).

Стоимость товаров может быть указана как действительная, так и ориентировочная (в случае невозможности установить действительную стоимость товаров в силу специфики товарной номенклатуры, под которой следует понимать характеристики, выраженные в объеме, массе, количестве и иных параметрах товара).

Обратите внимание! Указ № 178 устанавливает необходимость указания во внешнеторговом договоре стоимости только в отношении товаров. В отношении работ (услуг), выполняемых (оказываемых) на возмездной основе по внешнеторговому дистрибьюторскому договору, данное требование отсутствует (например, услуги по исследованию рынка, оказываемые резидентом-дистрибьютором поставщику в целях определения последним целесообразности и условий вывода на соответствующий рынок нового продукта).

Общая (действительная) или ориентировочная стоимость товаров указывается либо в самом дистрибьюторском договоре, либо в любом дополнении к нему, являющемся неотъемлемой частью данного договора (часть третья п.2 письма Национального банка Республики Беларусь от 19.12.2011 № 21-17/254 «О применении законодательства» (далее - письмо № 21-17/254)).

Поскольку дистрибьюторский договор, как правило, носит рамочный характер, изначально установить действительную стоимость товаров, подлежащих поставке, невозможно, - условие о стоимости можно сформулировать по двум моделям:

1) путем указания ориентировочной стоимости товаров.

Примеры условия:

• «Ориентировочная стоимость товаров, поставляемых по настоящему Договору, составляет 150 000 евро в год».

• «Стоимость товаров по настоящему Договору составляет 10 000 евро, однако указанная стоимость является ориентировочной и устанавливается в отношении только первой поставляемой партии товара в пределах 3 месяцев с даты заключения Договора. Данная ориентировочная стоимость никак не влияет на согласование Сторонами цен при поставке последующих партий товара»;

2) путем указания ориентировочной стоимости с отсылкой к дополнениям договора, являющим его неотъемлемой частью (приложениям, спецификациям, инвойсам и пр.).

Пример условия:

«Стоимость товаров, поставляемых по Договору, составляет 150 000 евро. Указанная стоимость является ориентировочной и может быть изменена в ходе исполнения Договора без внесения в его текст изменений. При этом общая стоимость товаров будет определяться как сумма стоимости товаров, поставленных в соответствии с инвойсами, подписываемыми Сторонами в соответствии с Договором».

Если стоимость товаров указывается только в дополнениях к внешнеторговому дистрибьюторскому договору, во избежание возможных споров с контролирующими органами в договоре целесообразно предусмотреть условие, отсылающее к соответствующим дополнениям.

Пример условия:

«Стоимость товаров по Договору указывается в инвойсах к нему, подписываемых Сторонами, составляющих неотъемлемую часть Договора. Общая стоимость товаров по Договору определяется совокупной стоимостью всех инвойсов к Договору».

2. Условия расчета (абзац 3 подп.1.16.4 п.1 Указа № 178).

Под условиями расчета понимается обязательство осуществления одной стороной расчета до исполнения либо по факту исполнения обязательства другой стороной, то есть необходимо определить не форму расчетов (безналичные либо наличные) или платежа (банковский перевод, аккредитив, инкассо и т. п.), а очередность исполнения расчетных обязательств сторонами.

Значит, во внешнеэкономическом дистрибьюторском договоре следует указать, будет ли произведен авансовый платеж (предоплата) либо товар (иные работы, услуги, выполняемые (оказываемые) по договору) будет оплачен по факту поставки (выполнения (оказания)). Договор также может предусматривать и две формы расчетов одновременно.

Обратите внимание! Внешнеторговый дистрибьюторский договор помимо поставки товаров в некоторых случаях предусматривает и выполнение работ (оказание услуг) на возмездной основе, например, маркетинговые услуги по исследованию рынка, рекламные услуги в рамках общей рекламной кампании товарного знака, а не только региональной, осуществляемой силами и средствами дистрибьютора, услуги по регистрации товарных знаков. Исходя из формулировки абзаца 3 подп.1.16.4 п.1 Указа № 178 указание условий расчета обязательно в отношении всех иных обязательств по внешнеторговому договору. Одновременно в части девятой п.2 письма № 21-17/254 определено, что обязанность по указанию условий расчетов относится только к внешнеторговым договорам, предусматривающим возмездную передачу товаров. Полагаем, что во избежание возможных споров с контролирующими органами целесообразно указывать условия расчета в отношении всех обязательств по внешнеторговому дистрибьюторскому договору.

Условия расчетов также могут указываться не в самом договоре, а в любых дополнениях к нему (часть восьмая п.2 письма № 21-17/254).

При согласовании условий расчета должны быть соблюдены обязательные требования к срокам завершения внешнеторговых операций, установленные подп.1.4 п.1 Указа № 178, постановлением Совета Министров Республики Беларусь, Национального банка Республики Беларусь от 05.11.2011 № 1483/22 «Об установлении сроков завершения внешнеторговых операций по отдельным видам внешнеторговых договоров и условиях продления сроков завершения внешнеторговых операций».

От редакции «Бизнес-Инфо» С 9 июля 2021 г. подп.1.4 п.1 Указа № 178 исключен Указом от 08.07.2021 № 265.

В случае нарушения соответствующих норм резидент может быть привлечен к ответственности за превышение сроков проведения внешнеторговых операций по ст.11.37 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее - КоАП).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 марта 2021 г. действует новый КоАП от 06.01.2021 № 91-З. Комментарии см. здесь.

Обратите внимание! В случае отсутствия во внешнеторговом дистрибьюторском договоре условий о стоимости товаров и порядке расчетов договор считается незаключенным (п.1 ст.402 ГК). Административной ответственности за отсутствие обязательных условий во внешнеторговом договоре в настоящее время не предусмотрено.

При осуществлении банком функций агента валютного контроля в порядке, установленном Инструкцией о порядке регистрации сделки и выполнении банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями функций агентов валютного контроля, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 16.04.2009 № 46 (далее - Инструкция № 46), во внешнеторговом дистрибьюторском договоре и любом дополнении к нему проверяется:

• соответствие валюты платежа, предусмотренной договором, валютному законодательству (подп.27.1 п.27 Инструкции № 46).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 9 июля 2021 г. действует Инструкция о регистрации резидентами валютных договоров, утв. постановлением Правления Нацбанка от 12.02.2021 № 37.

При этом валюта платежа (валюта, в которой будет осуществлен платеж) может отличаться от валюты долга (валюты, в которой выражено обязательство).

В соответствии с п.24 Правил проведения валютных операций, утвержденных постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.04.2004 № 72, денежные обязательства по валютным операциям между резидентом Республики Беларусь и нерезидентом могут быть выражены и исполнены в иностранной валюте, официальный курс белорусского рубля к которой установлен Национальным банком Республики Беларусь.

Перечень валют, официальный курс белорусского рубля к которым установлен Национальным банком Республики Беларусь, приведен в постановлении Правления Национального банка Республики Беларусь от 20.08.2001 № 208 «О порядке установления официального курса белорусского рубля по отношению к иностранным валютам».

При этом при выборе валюты платежа следует учитывать нормы международных договоров Республики Беларусь (ст.3 Закона Республики Беларусь от 22.07.2003 № 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле»).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 9 июля 2021 г. действует постановление Правления Нацбанка от 31.05.2021 № 147 «О проведении валютных операций». Комментарий см. здесь. С 9 июля 2021 г. действует постановление Правления Нацбанка от 22.06.2021 № 176 «Об установлении официальных курсов белорусского рубля по отношению к иностранным валютам». С 9 июля 2021 г. Закон № 226-З изложен в новой редакции Законом от 30.06.2020 № 36-З. Комментарии см. здесь.

В случае если валюта расчета не соответствует валютному законодательству, банк отказывает в проведении валютной операции (подп.28.1 п.28 Инструкции № 46).

Административная ответственность за нарушение установленного порядка расчетов в белорусских рублях по экспортным внешнеторговым договорам предусмотрена ст.11.38 КоАП;

• наличие во внешнеторговом договоре наименования, местонахождения (юридического адреса), банковских реквизитов нерезидента-контрагента (часть первая подп.27.2 п.27 Инструкции № 46).

Под банковскими реквизитами нерезидента-контрагента понимается наименование банка и банковский идентификационный код (или SWIFT-код) (часть вторая подп.27.2 п.27 Инструкции № 46).

Если указанные данные не содержатся во внешнеторговом дистрибьюторском договоре, то банк откажет в проведении платежа (подп.28.2 п.28 Инструкции № 46).

При указании платежных реквизитов следует учитывать следующие правила:

1) поступление денежных средств по внешнеторговым договорам, предусматривающим экспорт, осуществляется только на счета экспортеров (подп.1.8 п.1 Указа № 178). Исключения приведены в абзацах 2-9 подп.1.8 п.1 Указа № 178, подп.1.4 и 1.6 п.1 постановления Правления Национального банка Республики Беларусь от 09.07.2009 № 101 «О проведении внешнеторговых операций» (далее - постановление № 101);

2) при импорте расчеты по внешнеторговым договорам осуществляются только со счетов импортеров (подп.1.10 п.1 Указа № 178). Исключения приведены в абзацах 2-7 подп.1.10 п.1 Указа № 178, подп.1.7 п.1 постановления № 101.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 9 июля 2021 г. подп.1.8 и 1.10 п.1 Указа № 178 исключены Указом № 265.

Административная ответственность резидента за соответствующие нарушения установлена ст.11.39, 11.40 КоАП.

Общие условия внешнеторгового дистрибьюторского договора

Общими условиями внешнеторгового дистрибьюторского договора являются условия, опосредующие фактические хозяйственные отношения сторон: существенные (обязательные), обычные и случайные.

Поскольку дистрибьюторский договор не поименован в законодательстве Республики Беларусь, то специальных требований к его существенным (обязательным) условиям не установлено - применяется часть вторая п.1 ст.402 ГК, согласно которой существенными условиями договора являются:

• условие о предмете договора;

• условия, которые названы в законодательстве как существенные, необходимые или обязательные для договоров данного вида (поскольку внешнеторговый дистрибьюторский договор является смешанным, следует учитывать нормы законодательства в отношении соответствующих видов договоров);

• все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, стандартной модели дистрибьюторского договора, которая применяется без значительных модификаций, нет .

Наиболее часто в дистрибьюторском договоре предусматриваются следующие условия или группы условий:

1) определяющие фактическое содержание хозяйственной деятельности дистрибьютора (как правило, производитель поставляет дистрибьютору товар для его реализации на определенных условиях, в том числе с определением гарантированного минимума продаж).

Справочно Дистрибьюторские договоры бывают двух видов: жесткие и гибкие. При заключении жесткого дистрибьюторского договора дистрибьютор обязуется осуществлять закупки товаров определенного объема (гарантированного минимума продаж) и в случае невыполнения предусмотренного объема сбыта он может нести ответственность в том числе в виде изменения размера скидки (бонуса) производителя, расторжения договора в одностороннем внесудебном порядке, лишения эксклюзивных прав либо уменьшения территории реализации. Данный вид дистрибьюторского соглашения более предпочтителен для производителя. Гибкий дистрибьюторский договор предусматривает обязательства дистрибьютора осуществлять закупки товаров у производителя по мере формирования спроса на них без привязки к гарантированному минимуму продаж. Данный вид дистрибьюторского соглашения более предпочтителен для дистрибьютора.

В целях предотвращения квалификации деятельности дистрибьютора как деятельности постоянного представительства иностранной организации на территории Республики Беларусь на основании ст.139 Налогового кодекса Республики Беларусь при согласовании условий внешнеторгового дистрибьюторского договора следует максимально точно отразить в нем, что дистрибьютор принимает на себя все риски, связанные с реализацией товара и действует в рамках своей обычной деятельности. Под обычной деятельностью понимается деятельность, которая осуществляется самостоятельно и не подвергается указаниям и контролю со стороны иностранной организации и при осуществлении которой предпринимательский риск за ее результаты лежит на организации или физическом лице, а не на иностранной организации, которую они представляют.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2019 г. следует руководствоваться ст.180 вышеназванного Кодекса в редакции Закона Республики Беларусь от 30.12.2018 № 159-З;

2) устанавливающие правосубъектность дистрибьютора (критерии, которым должен соответствовать дистрибьютор; территория реализации товара; обязательства по созданию сбытовой сети; права дистрибьютора при ценообразовании, продвижении и реализации товара; требования к условиям заключаемых дистрибьютором с покупателями договоров, в том числе с установлением обязательных типовых форм, и пр.);

3) определяющие порядок использования объектов интеллектуальной собственности производителя - средств индивидуализации (наиболее часто - товарных знаков, фирменных наименований).

Во внешнеторговом дистрибьюторском договоре, как правило, предусматривается:

• право дистрибьютора использовать товарные знаки (фирменное наименование), иные обозначения производителя для подтверждения подлинности и рекламирования товаров, предусмотренных договором, и только в интересах производителя;

• обязательство дистрибьютора при использовании товарных знаков (фирменных наименований), иных обозначений производителя именоваться как «Дистрибьютор "_______________"» и использовать средства индивидуализации без какого-либо видоизменения, в том числе маркировки, этикеток и другой нанесенной на товар информации. При этом коммерческое обозначение производителя может использоваться дистрибьютором только в совокупности с наименованием (либо коммерческим обозначением) дистрибьютора;

• прекращение права использовать средства индивидуализации производителя с прекращением срока действия договора;

• обязательство дистрибьютора не регистрировать сходные товарные знаки на территории соответствующего регионального рынка в отношении собственных товаров как в течение срока действия внешнеторгового дистрибьюторского договора, так и по его окончании;

• распределяются обязанности сторон по регистрации товарных знаков и защите прав на них;

4) определяющие порядок размещения дистрибьютором заявок на приобретение товара, их обработки производителем, согласования спецификаций, инвойсов и прочего и их исполнения, в том числе в части распределения обязанностей и затрат по доставке, таможенной очистке товара, порядка получения разрешительных документов (сертификатов, лицензий и т. п.) - базиса поставки.

При согласовании спецификаций, инвойсов и прочих подобных дополнений к договору целесообразно изначально указать в них помимо непосредственно наименования товара, подлежащего поставке, его код по ТН ВЭД ЕАЭС - это поможет верно определить размеры таможенных пошлин, распределить затраты по их уплате, в том числе при формировании цены товара, перечень необходимых документов для импорта;

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2022 г. действуют единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза и Единый таможенный тариф Евразийского экономического союза, утв. решением Совета ЕЭК от 14.09.2021 № 80;

5) устанавливающие порядок приемки товаров по количеству и качеству, срок такой приемки, порядок и срок извещения продавца о выявленных недостатках, требования к качеству, в том числе путем установления обязанности поставлять товар, срок годности которого должен быть на дату отгрузки не менее конкретной части срока годности, установленного производителем; последствия поставки товара, имеющего несоответствия по количеству и (или) качеству.

Во избежание возможных споров условия о приемке товаров по количеству и качеству целесообразно максимально детализировать в договоре, поскольку сторона-нерезидент может не знать всех нюансов применимого по договору права.

При этом в случае подчинения внешнеторгового дистрибьюторского договора праву Республики Беларусь:

• Положение о приемке товаров по количеству и качеству, утвержденное постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 03.09.2008 № 1290, применяется автоматически, если в договоре не предусмотрено иное;

• Положение о поставках товаров в Республике Беларусь, утвержденное постановлением Кабинета Министров Республики Беларусь от 08.07.1996 № 444, не применяется, если в договоре не предусмотрено иное.

Обратите внимание! Иногда целесообразно увязать условие о расчетах с условиями о качестве товара, установив наступление обязанности по оплате только по факту приемки в отношении товаров, поставленных в надлежащих количестве и качестве;

6) устанавливающие цену приобретения товара дистрибьютором, размеры и условия предоставления производителем скидок, бонусов (премий) при достижении определенных критериев; порядок оплаты дистрибьютором товара, в том числе с возможностью оплаты по факту реализации конечным потребителям.

Справочно Скидка представляет собой снижение цены товара при выполнении определенных условий, а бонус (премия) - перечисление (возврат) определенной денежной суммы производителем дистрибьютору. Скидки и бонусы (премии) могут иметь не только финансовую, но и товарную форму: поставки дополнительных единиц товара при покупке оговоренного количества, установление льготного порядка расчетов и т. п.;

7) определяющие требования к упаковке и маркировке товара, перечню товаросопроводительных и иных документов, подлежащих обязательному представлению;

8) предусматривающие порядок предъявления и рассмотрения сторонами взаимных рекламаций, а также рекламаций, поступающих от третьих лиц и государственных органов;

9) регламентирующие порядок представления дистрибьютором отчетов производителю о реализации приобретаемых товаров, а также товаров иных производителей, в том числе конкурирующих, иных показателях своей деятельности, конъюнктуре рынка и состоянии конкуренции в пределах территории, на которой действует дистрибьютор, а также предусматривающие обязанность дистрибьютора отвечать на любой обоснованный запрос производителя, касающийся представления информации, в установленные договором сроки;

10) о возможности заключения дистрибьютором договоров о дальнейшей реализации товаров с субдистрибьюторами (лицами, приобретающими товар у дистрибьютора и реализующими его от собственного имени и за собственный счет) или агентами (лицами, выполняющими функции по заключению контрактов);

11) о формах поддержки дистрибьютора производителем (представление дистрибьютору технической и коммерческой информации, связанной с продажами товара (включая передачу ноу-хау), консультационной поддержки; обучение сотрудников, обеспечение материалами маркетингово-информационного характера: каталогами, буклетами, образцами товара, промо-продукцией; размещение информации о дистрибьюторах на своем веб-сайте, средствах массовой информации, перераспределение поступающих к производителю заявок на приобретение товара на дистрибьютора по территориальному принципу);

12) о рекламной деятельности дистрибьютора.

Как правило, во внешнеторговых дистрибьюторских договорах предусматриваются обязательные для дистрибьютора требования к рекламным кампаниям, их соответствие маркетинговой политике и фирменному стилю производителя, в том числе согласование сторонами рекламной политики и планов рекламных кампаний на определенный период (год, полгода), процентное разделение расходов на рекламу, выставки, ярмарки, обязательства осуществления рекламной деятельности через независимое рекламное агентство и т. д.;

13) о конфиденциальности и коммерческой тайне, защите персональных данных;

14) устанавливающие применимое право, порядок разрешения споров, правила о форс-мажоре.

Поскольку коллизионные нормы о дистрибьюторских договорах в белорусском законодательстве отсутствуют, во избежание возможных споров по поводу того, каким именно правом нужно руководствоваться, лучше определить его прямо в договоре.

Установление порядка разрешения споров исключительно важно для внешнеторгового дистрибьюторского договора.

Применительно к выбору национального (государственного) суда, полномочного рассматривать споры по договору, следует учитывать правовую возможность признания решения и приведения его в исполнение в иностранном государстве (в зависимости от наличия договоров о правовой помощи).

В том случае, если соответствующий договор о правовой помощи отсутствует, целесообразно включить в договор арбитражную оговорку. Решение арбитража будет признаваться и приводиться в исполнение в большинстве стран мира на основании Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10.06.1958 (заключена в г. Нью-Йорке). В арбитражной оговорке можно прописать досудебный порядок (например, обязательные переговоры или медиация).

Если нет полной уверенности в том, что оговорка является действительной, лучше применять типовые оговорки арбитражного суда, который выбирают стороны.

Обратите внимание! В некоторых странах применимое право, выбранное для договора, автоматически не распространяется на арбитражную оговорку;

15) общие условия (порядок внесения в договор изменений и дополнений, порядок расторжения договора, возможность заключения договора путем обмена документами посредством факсимильной связи, порядок использования электронной почты, дата вступления договора в силу и срок его действия, приоритетность языка договора).

При заключении внешнеторгового дистрибьюторского договора возможно использование следующих актов международного торгового права:

• Типового контракта МТП и Руководства Международной торговой палаты по составлению международных контрактов о дистрибьюторстве (публикация Международной торговой палаты № 441) (далее - Руководство МТП).

Типовой контракт МТП не содержит таких условий договора, как количество, качество и цена товара, условия платежа и поставки, сроки поставки, ответственность сторон, отсылая в этом случае к Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11.04.1980 (заключена в г. Вене) (далее - Венская конвенция). Следовательно, даже при использовании формы Типового контракта МТП она должна быть либо доработана сторонами, либо соответствующие условия должны предусматриваться в документах-дополнениях.

Справочно Типовой контракт МТП и Руководство МТП носят рекомендательный характер;

• Международных правил толкования торговых терминов «ИНКОТЕРМС» (далее - Инкотермс).

Базисы поставки Инкотермс определяют взаимные обязанности продавца и покупателя, их права и переход рисков по договору:

1) распределение между продавцом и покупателем транспортных расходов, расходов по таможенной очистке товара;

2) момент перехода с продавца на покупателя рисков повреждения, утраты или случайной гибели груза;

3) дату поставки товара, то есть определение момента фактической передачи продавцом товара в распоряжение покупателя или его представителя.

Однако Инкотермс не регулируют порядок расчетов.

При использовании Инкотермс можно взять любую из его редакций и указать в договоре ту редакцию, которая подлежит применению. В противном случае соответствующее условие может быть признано несогласованным;

• Венской конвенции.

Венская конвенция применяется автоматически, если государства производителя и дистрибьютора являются участниками Венской конвенции или к внешнеторговому дистрибьюторскому договору применимо право государства - участника Венской конвенции (поскольку Республика Беларусь присоединилась к Венской конвенции с заявлением (Указ Президиума Верховного Совета Белорусской ССР от 25.08.1989 № 2847-XI), в случае применения к договору права Республики Беларусь, Венская конвенция применяется автоматически).

При этом в соответствии со ст.6 Венской конвенции стороны в договоре могут исключить применение Венской конвенции либо при условии соблюдения ст.12 Венской конвенции отступить от любого из ее положений или изменить его действие;

• публикации МТП № 421 (Е) «Форс-мажорные обстоятельства. Оговорка о форс-мажоре (об освобождении от ответственности)»;

• Принципов международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) от 01.01.1994 (далее - Принципы УНИДРУА).

Принципы УНИДРУА подлежат применению:

а) только если это прямо предусмотрено во внешнеторговом дистрибьюторском договоре или когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, «lex mercatoria» или аналогичными положениями;

б) для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права;

в) для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов.

При этом стороны могут исключить применение Принципов УНИДРУА, отступать от них или изменять содержание любого из их положений, если иное не предусмотрено в Принципах УНИДРУА.

Обратите внимание! При заключении внешнеторгового дистрибьюторского договора следует учитывать императивные нормы права страны контрагента.

Внешнеторговый дистрибьюторский договор в рамках товаропроводящей сети за рубежом

Положением № 183 предусмотрено заключение белорусскими производителями с дилерами (дистрибьюторами) товаропроводящей сети за рубежом договоров о сотрудничестве.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 31 марта 2018 г. Положение № 183 изложено в новой редакции на основании постановления № 1000. Комментарий см. здесь.

Договор о сотрудничестве представляет собой особый правовой режим внешнеторгового дистрибьюторского договора.

В отношении договоров о сотрудничестве, заключаемых с собственным субъектом товаропроводящей сети, подп.9.2 п.9 Положения № 183 установлены следующие обязательные (существенные) условия договора:

• ограничение сроков возврата валютной выручки в соответствии с законодательством Республики Беларусь о порядке проведения внешнеторговых операций и ответственность руководителя собственного субъекта товаропроводящей сети за их несоблюдение.

При этом ответственность за несоблюдение сроков возврата валютной выручки может быть предусмотрена любой форме: в виде неустойки (штраф или пеня), процентов за пользование денежными средствами, особых правил возмещения убытков.

Какие-либо критерии определения размеров ответственности также не установлены, однако следует учитывать размеры штрафов за превышение сроков проведения внешнеторговых операций, установленные ст.11.37 КоАП;

• представление собственным субъектом товаропроводящей сети информации по запросам руководителей загранучреждений Республики Беларусь, аккредитованных в регионах их деятельности;

• координация собственным субъектом товаропроводящей сети своей деятельности, связанной с продвижением белорусских товаров, с загранучреждениями Республики Беларусь, аккредитованными в регионах их деятельности.

Пунктом 8 Положения № 183 также установлены рекомендательные условия договора, и от их наличия не зависит заключенность договора.

Обратите внимание! Рекомендательные условия, предусмотренные Положением № 183, в случае их противоречия законодательству государства, на территории которого осуществляется деятельность дилера (дистрибьютора), не могут быть включены в договор.

При применении норм Положения № 183 следует исходить из того, что они действуют только в отношении договоров, заключаемых между белорусскими производителями, официально уполномоченной белорусской организацией и субъектами товаропроводящей сети, которые определены в качестве таковых в п.3 Положения № 183. В том случае, если белорусский производитель использует иные формы субъектов своей товаропроводящей сети по сравнению с теми, которые предусмотрены Положением № 183, то требования Положения № 183 на него не распространяются.

Условия внешнеторгового дистрибьюторского договора с учетом антимонопольного законодательства

Наиболее сложным с позиции соотношения фактического правоприменения и требований антимонопольного законодательства является включение во внешнеторговый дистрибьюторский договор условий об эксклюзивности прав дистрибьютора на реализацию товара на определенной территории (государство, отдельная административно-территориальная единица). В значительной степени включение данного условия в дистрибьюторский договор и определяет целесообразность его заключения для сторон: производитель формирует устойчивую региональную сбытовую сеть с возможностью определять условия реализации в зависимости от конкретного рынка, а дистрибьютор минимизирует конкуренцию с иными продавцами соответствующего товара, оптимизирует свои маркетинговые затраты и ценовую политику.

Справочно Согласно Типовому контракту МТП дистрибьютор «принимает на себя исключительное право на размещение и продажу товаров… на территории, которая определена…». Другими словами, производитель не имеет права продавать товар иным субъектам хозяйствования для реализации на территории деятельности дистрибьютора. Производитель также обязан воздерживаться от продажи товара напрямую потребителям, расположенным на указанной территории. При этом дистрибьютор в течение срока действия договора не вправе без предварительного письменного разрешения производителя размещать и продавать на этой территории продукцию, конкурирующую с товаром производителя.

Согласно антимонопольному законодательству Республики Беларусь запрещаются соглашения, согласованные действия хозяйствующих субъектов, за исключением вертикальных соглашений, допустимых в соответствии с п.2 ст.14 Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее - Закон № 94-З), если установлено, что такие соглашения, согласованные действия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе соглашения, согласованные действия между конкурентами, действующими на одном товарном рынке, которые имеют или могут иметь своим результатом:

• раздел товарного рынка по территориальному принципу, объемам сделок, видам, объемам, ассортименту товаров и их ценам (тарифам), кругу продавцов либо потребителей;

• исключение или ограничение доступа на товарный рынок других хозяйствующих субъектов;

• установление, повышение, снижение или поддержание цен (тарифов), в том числе различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

• повышение, снижение или поддержание цен на торгах;

• экономически или технологически не обоснованное сокращение и (или) прекращение производства товаров;

• экономически или технологически не обоснованный отказ от заключения договоров с определенными продавцами или потребителями (п.1 ст.13 Закона № 94-З).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 3 августа 2018 г. Закон № 94-З изложен в новой редакции на основании Закона Республики Беларусь от 08.01.2018 № 98-З. Ситуации, при которых допускаются вертикальные соглашения, указаны в п.2 ст.22, случаи запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов перечислены в ст.20 новой редакции Закона № 94-З.

Обратите внимание! Исключениями из требований антимонопольного законодательства о запрете условия эксклюзивности являются: 1) договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга). При этом в случае заключения дистрибьюторского договора по модели договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) договор, внесенные в него изменения, а также его расторжение подлежат регистрации в Государственном реестре договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) Республики Беларусь согласно постановлению Совета Министров Республики Беларусь от 21.03.2009 № 346 «О регистрации лицензионных договоров, договоров уступки прав на объекты права промышленной собственности, договоров о залоге имущественных прав, удостоверяемых свидетельством на товарный знак, знак обслуживания, и договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)»; 2) договор, в котором доля каждого хозяйствующего субъекта, являющегося участником такого договора, на любом товарном рынке не превышает 15 % (п.2 ст.14 Закона № 94-З).

При этом даже в случае, если стороны подчинили внешнеторговое дистрибьюторское соглашение иному праву, соответствующие условия будут ничтожными в силу противоречия императивным нормам белорусского права (п.1 ст.1100, ст.170 ГК). Поскольку согласно ст.181 ГК недействительность части сделки не влечет за собой недействительность прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части. Однако эксклюзивность прав дистрибьютора - важнейший признак внешнеторгового дистрибьюторского договора, поэтому имеет место риск ничтожности договора в целом.

Следовательно, при заключении дистрибьюторского договора целесообразно предусмотреть в нем предоставление дистрибьютору независимого статуса и отсутствие подконтрольности со стороны производителя, а основную обязанность сформулировать как обеспечение сбыта товара производителя на определенном рынке.

Обратите внимание! Условие, обязывающее дистрибьютора не реализовывать аналогичный товар других производителей, предусмотренное во внешнеторговом дистрибьюторском договоре, является недействительным согласно действующему законодательству Республики Беларусь, даже если законодательство страны-производителя его допускает.

Справочно Хозяйствующие субъекты, имеющие намерение заключить соглашение, которое может быть признано допустимым, вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением в письменной форме о проверке соответствия проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства в соответствии с Инструкцией о порядке рассмотрения запросов (заявлений) об установлении соответствия положений соглашений, ограничивающих конкуренцию, антимонопольному законодательству утвержденной постановлением Министерства экономики Республики Беларусь от 10.04.2006 № 57 (п.3 ст.14 Закона № 94-З).

19.06.2017

Мария Жариловская, юрист, магистр права