Материал помещен в архив

ВЕДЕНИЕ БИЗНЕСА НЕРЕЗИДЕНТОМ В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ

В Республике Беларусь нерезидент может вести бизнес:

1) создав в Республике Беларусь юридическое лицо с участием нерезидента;

2) открыв представительство в Республике Беларусь;

3) осуществляя деятельность через зависимого агента;

4) путем проведения на территории Республики Беларусь концертно-зрелищных мероприятий, в т.ч. концертов, аттракционов, зверинцев, цирковых программ (примечание).

Создание в Республике Беларусь юридического лица с участием нерезидента

Нерезидент может создать в Республике Беларусь как обычное юридическое лицо, так и юридическое лицо со специальным статусом предприятия с иностранными инвестициями.

Основные отличия юридического лица со статусом предприятия с иностранными инвестициями от белорусского юридического лица с учредителем-нерезидентом в следующем:

• минимальный размер уставного фонда для белорусского юридического лица в настоящее время не устанавливается (за исключением закрытого акционерного общества - 100 базовых величин (далее - БВ) и открытого акционерного общества - 400 БВ (п.8 Положения о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом Президента РБ от 16.01.2009 № 1 (далее - Декрет № 1)), а для юридического лица со статусом предприятия с иностранными инвестициями вклад иностранного участника (иностранных участников) должен составить не менее 20 000 долл. США (ст.81 Инвестиционного кодекса РБ (далее - Кодекс));

• уставный фонд белорусского юридического лица подлежит формированию до государственной организации; уставный фонд юридического лица со статусом предприятия с иностранными инвестициями (за исключением открытого акционерного общества) должен быть сформирован не менее чем на 50 % в течение первого года со дня государственной регистрации этого юридического лица и в полном объеме - до истечения 2 лет со дня регистрации;

• для юридических лиц с иностранными инвестициями существует обязанность ежегодного аудита;

• для юридических лиц со статусом предприятия с иностранными инвестициями отсутствует такое основание для ликвидации, как решение регистрирующего органа, т.е. ликвидация таких юридических лиц возможна либо в судебном порядке, либо по решению учредителей.

Далее рассмотрим особенности создания нерезидентом юридического лица того или иного вида.

Создание нерезидентом юридического лица без статуса предприятия с иностранными инвестициями

Создать белорусское юридическое лицо нерезиденты могут в следующих предусмотренных законодательством Республики Беларусь организационно-правовых формах:

• унитарное предприятие;

• общество с ограниченной или дополнительной ответственностью;

• закрытое или открытое акционерное общество.

Процедура регистрации в данном случае будет схожа с той, при которой юридическое лицо создается резидентами.

Среди особенностей следует выделить необходимость получения от иностранных юридических лиц документов, оформленных в соответствии с требованиями законодательства, предъявляемыми к документам, исходящим из-за рубежа.

Общим правилом в этом случае служит необходимость легализации документов, выдаваемых за границей. Однако чаще всего иностранные документы принимаются в Республике Беларусь без легализации. Так, для документов, выдаваемых в государствах - участниках Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов (г.Гаага, 1961 г.), легализация не требуется. В то же время на них проставляется апостиль, который удостоверяет подлинность подписи, качество, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае - подлинность печати или штампа, которыми скреплен этот документ.

Если документ исходит из страны, с которой у Республики Беларусь подписан договор о правовой помощи (например, страны Содружества Независимых Государств, Польша, Латвия, Литва, Китай, Вьетнам), то для таких документов, как правило, достаточно наличия официальной (гербовой) печати соответствующего государственного органа. Например, на доверенности, происходящей из Российской Федерации, недостаточно проставления печати организации, необходимо также удостоверение соответствующей печати в нотариальном порядке с проставлением гербовой печати нотариуса.

Если документы (или их часть, включая печать) выполнены на иностранном языке, они подлежат официальному переводу на территории Республики Беларусь. Такой перевод осуществляет известный нотариусу переводчик, подпись которого удостоверяется нотариально.

Вторая важная особенность процедуры создания белорусского юридического лица - необходимость сформировать уставный фонд до подачи документов в регистрирующий орган. Формирование уставного фонда происходит либо за счет неденежного вклада, который подлежит оценке, либо за счет внесения денежных средств на специальный временный счет, открываемый в белорусском банке учредителями юридического лица.

Создание юридического лица со статусом предприятия с иностранными инвестициями

С вступлением в силу с 1 февраля 2009 г. Декрета № 1 процедура регистрации юридических лиц со статусом предприятия с иностранными инвестициями по срокам и составу представляемых документов приближена к общей процедуре регистрации и осуществляется в таком же порядке. Особенность, как уже отмечалось, в том, что уставный фонд создаваемого юридического лица (кроме открытого акционерного общества) формируется после государственной регистрации, что позволяет беспрепятственно вносить неденежный вклад или перечислять денежные средства в иностранной валюте в уставный фонд юридического лица уже на обычный текущий валютный счет. При этом необходимо также учитывать нормы Кодекса.

В рассматриваемом случае к наименованию организационно-правовой формы будет добавлено указание на то, что данное юридическое лицо либо иностранное (иностранный капитал составляет 100 %), либо совместное (если наряду с иностранным капиталом присутствует доля (доли) или акция (акции) белорусских учредителей).

Открытие представительства нерезидента в Республике Беларусь

Основные нормативные акты, регулирующие вопросы открытия и деятельности представительств иностранных организаций в Республике Беларусь:

• Положение о порядке открытия и деятельности в Республике Беларусь представительств иностранных организаций, утвержденное постановлением Совета Министров РБ от 22.07.1997 № 929 (далее - Положение № 929);

• пункт 2.34 главы 2 единого перечня административных процедур, осуществляемых государственными органами и иными организациями в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, утвержденного постановлением Совета Министров РБ от 17.02.2012 № 156.

Представительством иностранной организации является ее обособленное подразделение, расположенное на территории Республики Беларусь, осуществляющее защиту и представительство интересов иностранной организации и иные, не противоречащие законодательству функции. В качестве таких функций можно выделить совершение сделок и иных действий от имени представительства иностранной организации.

Характеризуя правовой статус представительств иностранных организаций, отметим 2 основных нюанса:

1) представительство имеет статус нерезидента;

2) представительство не является юридическим лицом.

Второй нюанс накладывает существенное ограничение на ведение бизнеса нерезидентом через представительство. Представительство иностранной организации вправе заниматься предпринимательской деятельностью на территории Республики Беларусь только от имени и по поручению представляемой им организации.

Если вид деятельности, которым нерезидент планирует заниматься в Республике Беларусь, подлежит лицензированию, нерезидент может получить соответствующую лицензию только при наличии открытого в установленном порядке представительства на территории Республики Беларусь.

Представительство нерезидента в Республике Беларусь открывается на определенный срок, который указывается нерезидентом в соответствующем заявлении, с правом последующего продления.

В соответствии с подп.41.1 и 41.2 п.41 приложения 22 к Налоговому кодексу РБ (далее - НК) за выдачу разрешения на открытие представительства коммерческой организации в Республике Беларусь взимается государственная пошлина в размере 65 БВ за каждый год действия разрешения, представительства некоммерческой организации - 20 БВ за каждый год действия разрешения.

Осуществление деятельности через зависимого агента

Частью второй п.11 Положения № 929 предусмотрено, что деятельность организаций на территории Республики Беларусь без открытия представительства запрещена, за исключением:

• осуществления деятельности через организацию или физическое лицо, признаваемые постоянным представительством иностранной организации в соответствии с подп.1.2 п.1 ст.139 НК;

• проведения на территории Республики Беларусь концертно-зрелищных мероприятий, в т.ч. концертов, аттракционов, зверинцев, цирковых программ.

Указанные исключения введены в Положение № 929 только с 12 мая 2009 г. (с момента вступления в силу постановления Совета Министров РБ от 06.05.2009 № 599 «О внесении изменений и дополнений в некоторые постановления Совета Министров Республики Беларусь по вопросам осуществления административных процедур»). До этого момента Положение № 929 полностью запрещало деятельность нерезидентов на территории Республики Беларусь без открытия представительства.

Осуществление нерезидентом деятельности через организацию или физическое лицо, которые признаются постоянным представительством иностранной организации в соответствии с подп.1.2 п.1 ст.139 НК, называют также работой через зависимого агента (либо через агента с зависимым статусом).

Подпунктом 1.2 п.1 ст.139 НК предусмотрено, что постоянным представительством иностранной организации, расположенным на территории Республики Беларусь, признается организация или физическое лицо, осуществляющие деятельность от имени иностранной организации и (или) в ее интересах и (или) имеющие и использующие полномочия иностранной организации на заключение контрактов или согласование их существенных условий.

Иностранная организация не рассматривается как имеющая постоянное представительство, если при организации и осуществлении деятельности от имени иностранной организации и (или) в ее интересах организация или физическое лицо действуют в рамках своей обычной деятельности.

Под обычной деятельностью понимается деятельность, которая осуществляется самостоятельно и не подвергается указаниям или контролю со стороны иностранной организации и при осуществлении которой предпринимательский риск за ее результаты лежит на организации или физическом лице, а не на иностранной организации, которую они представляют.

Постановление Президиума ВХС РБ от 03.06.2004 № 19 «О некоторых вопросах определения критериев постоянного представительства для целей налогообложения» (далее - постановление № 19) содержит определенные моменты, которые имеют практическую значимость для рассматриваемых в данном материале вопросов.

Так, в п.9 постановления № 19 указано, что правовое положение агента с зависимым статусом определяется по следующим критериям:

• нахождение агента в договорных отношениях с иностранной организацией для представления ее интересов и совершения в ее пользу и в ее интересах действий на территории Республики Беларусь;

• систематическое использование предоставленных иностранной организацией полномочий на заключение от ее имени сделок, на согласование от ее имени существенных условий договоров;

• создание правовых последствий для иностранной организации.

При этом согласно постановлению № 19 нормы международных соглашений могут устанавливать другие критерии правового положения агента с зависимым статусом.

Такую же норму постановление № 19 содержит и при определении понятия «обычная деятельность» зависимого агента. Толковать этот термин следует исходя из норм налогового законодательства Республики Беларусь лишь в том случае, если его определение не раскрывается в международных соглашениях.

Если агент действует в отношении иностранной организации не только в рамках своей основной (обычной) деятельности, но и как лицо, уполномоченное на заключение контрактов и представление интересов этой иностранной организации в Республике Беларусь, то такая деятельность агента образует постоянное представительство для целей налогообложения.

Если иностранная организация осуществляет предпринимательскую деятельность в Республике Беларусь через посредника (брокера, иного агента с независимым статусом, действующего на основании соответствующего договора), не уполномоченного вести переговоры и подписывать контракты от имени иностранной организации, такая деятельность посредника не образует постоянного представительства для целей налогообложения.

При этом из части пятой п.10 постановления № 19 следует, что в международных соглашениях могут быть предусмотрены исключения из общих правил.

Выбор нерезидентом формы ведения бизнеса в Республике Беларусь

Единого ответа на вопрос, какую форму ведения бизнеса выбрать нерезиденту, нет. Определенный совет нерезиденту можно дать только на основании анализа специфики каждого конкретного случая.

Приведем основные рекомендации.

Как правило, выбор формы ведения бизнеса нерезидентом происходит между:

1) работой с агентом и созданием собственной структуры в Республике Беларусь;

2) созданием юридического лица в Республике Беларусь и открытием представительства.

Что касается первого варианта, то несомненными его плюсами будут следующие. Работа с агентом (юридическим или физическим лицом Республики Беларусь) требует от нерезидента меньшего участия и меньших капиталовложений. В то же время агент менее подконтролен нерезиденту и при желании может в любое время расторгнуть договор или вступить в деловые отношения с конкурентами нерезидента. В договоре, который будет заключаться между нерезидентом и агентом, можно предусмотреть невозможность одностороннего его расторжения со стороны агента и невозможность агента вступать в аналогичные договорные отношения с другими нерезидентами, однако в случае несоблюдения этих требований агентом защитить свои интересы нерезидент сможет только в судебном порядке.

Выбор структуры, которую нерезидент может открыть в Республике Беларусь, зависит от тех целей, которые ставит нерезидент, планируя открыть такую структуру.

Как уже было отмечено, представительство имеет усеченный правовой статус, что не позволяет нерезиденту осуществлять полноценную коммерческую деятельность в Республике Беларусь.

Кроме того, расходы на открытие и поддержание представительства в Беларуси будут выше, чем в случае открытия в республике юридического лица. Представительство открывается на срок, который определяется при подаче заявления на открытие представительства, т.е. если государственная пошлина уплачена за 1 год деятельности представительства, следовательно, разрешение на открытие представительства будет выдано на год, с правом последующего продления срока действия представительства с уплатой государственной пошлины за каждый год продления срока деятельности представительства в размере, установленном законодательством (65 БВ - за открытие представительства на 1 год и за каждый год действия разрешения). Юридическое лицо создается на неопределенный срок, за государственную регистрацию юридического лица единовременно уплачивается пошлина в размере 5 БВ.

Деятельность представительств иностранных организаций находится под более пристальным контролем: каждое представительство нерезидента обязано раз в 6 месяцев сдавать отчет о своей деятельности в Министерство иностранных дел РБ.

Еще один негативный момент в осуществлении деятельности через представительство - ограничение на количество иностранных граждан, которые могут работать в представительстве. На сегодняшний день Министерство иностранных дел РБ согласовывает их число в количестве не более 3-5 человек.

Существуют также определенные сложности при таможенном оформлении товаров, ввозимых представительствами нерезидентов, которые делают практически невозможным осуществление торговли иностранными товарами через представительство.

На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы:

• для осуществления торговой деятельности в Республике Беларусь нерезиденту необходимо открывать юридическое лицо;

• для выполнения работ или оказания услуг в Республике Беларусь нерезидент может открыть как юридическое лицо, так и представительство (налоговая нагрузка при этом будет одинаковой, содержание представительства будет дороже);

• для осуществления некоммерческой деятельности в Республике Беларусь нерезидент может открыть представительство.

Однако с точки зрения налоговой нагрузки открыть представительство в Республике Беларусь нерезиденту будет однозначно выгоднее, чем юридическое лицо, в том случае, если нерезидент создает структуру для оказания услуг своей головной компании силами белорусских сотрудников. Типичный пример: иностранная софтверная компания открывает представительство в Республике Беларусь, набирает местных программистов, которые отрабатывают заказы, поступившие непосредственно компании.

В рассматриваемом случае головная компания перечисляет представительству в Республике Беларусь определенные суммы финансирования, которые налогами не облагаются, а представительство уплачивает налоги и обязательные платежи только с фонда оплаты труда своих сотрудников.

Примечание. Проведение концертно-зрелищных и иных подобных мероприятий - достаточно узкая и специфичная сфера деятельности, которая касается немногих нерезидентов, поэтому в данном материале она отдельно не рассматривается.

17.10.2012 г.

Илья Латышев, управляющий партнер юридической компании «РАЙДЛА ЛЕЙИНШ НОРКУС»

Валентин Галич, партнер юридической компании «РАЙДЛА ЛЕЙИНШ НОРКУС», директор закрытого акционерного общества «СБ-Глобал»