Материал помещен в архив

ВОЗМОЖНОСТЬ ПРОВЕДЕНИЯ ПЕРЕГОВОРОВ В СЛУЧАЕ ПРИЗНАНИЯ ПОДРЯДНЫХ ТОРГОВ (ТОРГОВ) НЕСОСТОЯВШИМИСЯ ПО ПРИЧИНЕ УЧАСТИЯ В НИХ ТОЛЬКО ОДНОГО УЧАСТНИКА

Необходимо отметить, что данный вопрос является дискуссионным и однозначного разрешения в законодательстве или официальных толкованиях уполномоченных органов не имеет.

Тем не менее в правоприменительной практике существует два противоположных по сути подхода к решению обозначенного вопроса, сравнительный анализ которых может помочь субъектам хозяйствования самостоятельно выбрать ту или иную позицию при принятии решения о выборе процедуры закупки.

Первый подход исходит из того, что Положение о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденное постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 (далее - Положение, постановление № 88), содержит исчерпывающий перечень случаев, в которых подрядные торги (торги) признаются несостоявшимися. Данные случаи указаны в различных пунктах Положения (часть пятая п.23, часть седьмая п.79, часть двадцатая п.36). В частности, часть двадцатая п.36 Положения содержит следующий перечень случаев:

• если руководителем организатора подрядных торгов (торгов) при обязательном соответствующем письменном обосновании не утвержден протокол заседания конкурсной комиссии по выбору победителя подрядных торгов (торгов);

• если конкурсной комиссией при обязательном соответствующем письменном обосновании в указанном протоколе ни один из участников не признан победителем подрядных торгов (торгов);

• если победитель подрядных торгов (торгов) отказался от заключения договора и организатором подрядных торгов (торгов) не предложено заключить договор второму по показателям после победителя подрядных торгов (торгов) участнику;

• если победитель подрядных торгов (торгов), а также второй по показателям после него участник отказались от заключения договора;

• если не подано ни одного конкурсного предложения с предквалификационными документами;

• если в подрядных торгах (торгах) принимал участие только один участник.

Далее, логика первого подхода направляет нас к подп.1.6 п.1 Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 № 591 «О проведении процедур закупок при строительстве» (далее - Указ № 591), в котором перечисляются случаи, когда проведение подрядных торгов (торгов) не является обязательным. В частности, абзац 3 подп.1.6 п.1 Указа № 591 определяет, что проведение подрядных торгов (торгов) не является обязательным в случае, если подрядные торги (торги), проведенные в установленном порядке, признаны несостоявшимися в силу того, что участник-победитель не определен или участник-победитель отказался от заключения договора. В этом случае на основании подп.1.7 п.1 Указа № 591 закупки товаров (работ, услуг) осуществляются по выбору заказчика путем проведения подрядных торгов, торгов или переговоров.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2017 г. взамен Указа № 591 действует Указ Президента Республики Беларусь от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве».

При этом формулировку, приведенную в абзаце 3 подп.1.6 п.1 Указа № 591, «участник-победитель не определен» соотносят с абзацами 2 и 3 части двадцатой п.36 Положения, а формулировку «участник-победитель отказался от заключения договора» с абзацами 4 и 5 части двадцатой п.36 Положения. На основании того, что такая причина признания подрядных торгов (торгов) несостоявшимися, как участие в них только одного участника (абзац 7 части двадцатой п.36 Положения), указана в части двадцатой п.36 Положения как отдельная причина, отличная от причин, указанных в абзацах 2-5 части двадцатой п.36 Положения, соотносящихся с абзацем 3 подп.1.6 п.1 Указа № 591, в рамках данного подхода делается вывод о том, что норма абзаца 3 подп.1.6 п.1 Указа № 591 распространяется только на случаи, указанные в абзацах 2-5 части двадцатой п.36 Положения, и не распространяется на случай, указанный в абзаце 7 части двадцатой п.36 Положения. То есть при признании подрядных торгов (торгов) несостоявшимися по причине участия в них только одного участника у заказчика не возникает права, предусмотренного подп.1.7 п.1 Указа № 591, на проведение переговоров, и в случае необходимости проведения повторной закупки заказчик должен вновь использовать процедуру подрядных торгов (торгов).

Согласно второму подходу в случае, если участие в подрядных торгах (торгах) принимал только один участник, то закупки товаров (работ, услуг) могут осуществляться по выбору заказчика путем проведения подрядных торгов (торгов) или переговоров непосредственно на основании подп.1.7 п.1 Указа № 591.

При этом тезисы первого подхода о невозможности в данном случае применения абзаца 3 подп.1.6 п.1 Указа № 591 оцениваются как необоснованные.

Рассмотрим обоснования второго подхода подробнее.

Во-первых, Указ № 591 был издан 31 декабря 2013 г. (вступил в силу с 1 января 2014 г., за исключением отдельных пунктов), а постановление № 88 хотя датировано 31 января 2014 г., но впервые увидело свет лишь с момента официального опубликования - 11 февраля 2014 г., вступив в силу только с 12 февраля 2014 г. (п.6 постановления № 88). Учитывая временную разбежку между появлением Указа № 591 и постановления № 88, толкование нормы абзаца 3 подп.1.6 п.1 Указа № 591 через не вступившее в силу и фактически отсутствовавшее на момент действия Указа № 591 постановление № 88 не является обоснованным.

Во-вторых, основная функция Указа № 591 - установление случаев, когда требуется или не требуется проведение процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве, в то время как основной функцией Положения является установление порядка проведения самих процедур. Таким образом, норма части двадцатой п.36 Положения определяет случаи признания подрядных торгов (торгов) несостоявшимися в целях определения порядка проведения подрядных торгов (торгов), а норма абзаца 3 подп.1.6 п.1 Указа № 591 определяет причины признания подрядных торгов (торгов) несостоявшимися и влияющими, в свою очередь, через подп.1.7 п.1 Указа № 591 на выбор заказчиком самих процедур.

В-третьих, ситуация, когда заказчик в силу объективных причин не может найти более одного участника подрядных торгов (торгов) (что становится особенно актуальным в случае проведения подрядных торгов (торгов) в форме закрытого конкурса, когда извещение о проведении не публикуется и заказчик самостоятельно определяет перечень участников), при применении первого подхода (невозможности использовать процедуру переговоров) приводит к невозможности заказчика осуществить закупку вообще.

В-четвертых, и, пожалуй, это является самым главным, причины признания подрядных торгов (торгов) несостоявшимися, указанные в абзацах 2-5 части двадцатой п.36 Положения, несмотря на схожесть, не тождественны причинам, указанным в абзаце 3 подп.1.6 п.1 Указа № 591.

Так, причина признания подрядных торгов (торгов) несостоявшимися, которая в абзаце 3 подп.1.6 п.1 Указа № 591 обозначена как «участник-победитель отказался от заключения договора», будет являться самостоятельным и достаточным основанием для признания подрядных торгов (торгов) несостоявшимися независимо от того, соблюдена ли гипотеза нормы абзаца 4 части двадцатой п.36 Положения (организатором подрядных торгов (торгов) не предложено заключить договор второму по показателям после победителя подрядных торгов (торгов) участнику) или гипотеза нормы абзаца 5 части двадцатой п.36 Положения (второй по показателям после победителя подрядных торгов (торгов) участник также отказался от заключения договора).

В свою очередь, причина признания подрядных торгов (торгов) несостоявшимися, которая в абзаце 3 подп.1.6 п.1 Указа № 591 обозначена как «участник-победитель не определен», будет являться самостоятельным и достаточным основанием для признания подрядных торгов (торгов) несостоявшимися независимо от того, соблюдена ли гипотеза нормы абзаца 2 части двадцатой п.36 Положения (руководителем организатора подрядных торгов (торгов) при обязательном соответствующем письменном обосновании не утвержден протокол заседания конкурсной комиссии по выбору победителя подрядных торгов (торгов)) или гипотеза нормы абзаца 3 части двадцатой п.36 Положения (наличие обязательного соответствующего письменного обоснования конкурсной комиссией в вышеуказанном протоколе решения о том, что ни один из участников не признан победителем подрядных торгов (торгов)).

Гипотеза норм абзацев 2 и 3 части двадцатой п.36 Положения требуют обязательного письменного обоснования (возможное содержание такого обоснования, то есть причины, по которым руководитель организатора подрядных торгов (торгов) может не утвердить протокол заседания конкурсной комиссии по выбору победителя или конкурсная комиссия не признает ни одного из участников победителем, в Положении не раскрываются), в то время как абзац 3 подп.1.6 п.1 Указа № 591 не содержит требований о наличии таковых причин или их обязательном соответствующем письменном оформлении.

Кроме всего прочего, можно отметить также и то, что в абзаце 3 подп.1.6 п.1 Указа № 591 говорится о неопределении участника-победителя, а в абзаце 3 части двадцатой п.36 Положения о непризнании участника победителем.

Из изложенного следует вывод о самостоятельности содержания и действия норм абзаца 3 подп.1.6 п.1 Указа № 591 в вопросе выбора процедуры закупки по отношению к нормам части двадцатой п.36 Положения, определяющим причины признания подрядных торгов (торгов) несостоявшимися.

Таким образом, в случае, если участник-победитель подрядных торгов (торгов) не определен, то независимо от того, по каким причинам он не был определен (потому ли, что конкурсной комиссией ни один из участников не признан победителем подрядных торгов (торгов), или потому, что в подрядных торгах (торгах) принимал участие только один участник, или это произошло по любым другим причинам), - это является основанием для признания подрядных торгов (торгов) несостоявшимися на основании абзаца 3 подп.1.6 п.1 Указа № 591, что, в свою очередь, на основании подп.1.7 п.1 Указа № 591 дает заказчику право осуществить закупку товаров (работ, услуг) по своему выбору путем проведения подрядных торгов (торгов) или переговоров.

03.08.2015

Дмитрий Короткевич, юрист