Материал помещен в архив

ВОПРОС: Является ли вакансией должность, освободившаяся в результате ухода основного работника в отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет?

ОТВЕТ: Ситуация неоднозначная и, по мнению автора, ее причина в отсутствии в законодательстве определения термина «вакансия».

Пунктом 4 части первой ст.17 Трудового кодекса РБ (далее - ТК) нанимателю предоставлено право заключения срочного трудового договора на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, за которым на основании ТК сохраняется место работы. Исходя из данной возможности, ряд специалистов (в т.ч. работники государственных органов) высказывают мнение о наличии вакансии. Соответственно, у нанимателя возникает обязанность по уведомлению службы занятости, иначе он будет привлечен к административной ответственности.

Однако полагаем, что в данном случае вакансия не образовывается по следующим причинам:

1) должность занята, так как заключен трудовой договор с основным работником (соответственно, нет свободного рабочего места) и эта должность сохраняется за работником на весь период его отпуска (часть третья ст.183 ТК);

2) отсутствие выполнения по должности работы и наличие такой должности в штатном расписании не свидетельствует о потребности нанимателя в работнике по срочному трудовому договору на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с ТК сохраняется место работы (п.4 части первой ст.17 ТК), поскольку наниматель не имеет правовой возможности исключить такую должность из штатного расписания (так как это гарантия согласно части третьей ст.153 и части третьей ст.168 ТК). То есть у нанимателя отсутствует правовая возможность высказать свое волеизъявление о наличии или отсутствии потребности у него в таких работах (соответственно оставить или исключить из штатного расписания такую должность);

3) исходя из отдельных актов законодательства (как правило, регулирующих деятельность правоохранительных органов) должность не является вакантной, если по ней временно отсутствует работник;

4) кодировкой характера работ, применяемой в форме «Сведения о наличии свободных рабочих мест (вакансий)», не предусмотрены такие работы, как срочные, согласно п.4 части первой ст.17 ТК (см. приложение 6 к постановлению Минтруда и соцзащиты РБ от 30.11.2006 № 149 и Инструкцию по заполнению сведений о наличии свободных рабочих мест (вакансий), утвержденную этим же постановлением).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 23 мая 2018 г. следует применять приложение 6 к постановлению № 149 с учетом изменений, внесенных постановлением Минтруда и соцзащиты РБ от 27.04.2018 № 51;

5) установление совмещения профессий (должностей) в такой ситуации не возможно, поскольку для этого требуется вакансия (устанавливается выполнение обязанностей временно отсутствующего работника) (ст.67 ТК). Формально возможен также временный перевод для замещения временно отсутствующего работника (ст.33 ТК), а также временное заместительство (ст.68 ТК), что никак не совместимо с вакансией.

Бесспорно, можно утверждать, что вакансией является предусмотренная штатным расписанием должность (профессия), по которой не принят по трудовому договору работник (исходя из определения трудового договора в ст.1 ТК и трудовой функции в п.3 части второй ст.19 ТК наименование должности (профессии) должно быть в закреплено в штатном расписании).

Однако этого недостаточно, так как формально вакансией является и совместительство, которое оформляется отдельным трудовым договором (ст.343 ТК). То, что совместительство - это вакансия, следует из ст.343 и 350 ТК, согласно которым работа по совместительству не является основной работой, и наниматель в любое время может принять работника, для которого эта работа будет основной.

При совмещении профессий (должностей) исходя из требований п.3 части второй ст.19 ТК (об обязательном указании условия о трудовой функции (заметим, что ТК не регламентирует, что должна быть указана именно основная трудовая функция, в ином случае возникла бы коллизия при оформлении совместителей)), полагаем, должно оформляться дополнительное соглашение к трудовому договору о поручении дополнительной работы (т.е. дополнительной трудовой функции) по другой профессии (должности). Дополнительное соглашение является неотъемлемой частью трудового договора.

Также обращаем внимание, что в подп.8.1 п.8 Примерной формы трудового договора, утвержденной постановлением Минтруда РБ от 27.12.1999 № 155, и в подп.3.1 п.3 Примерной формы контракта нанимателя с работником, утвержденной постановлением Совета Министров РБ от 02.08.1999 № 1180, предусмотрено, что при совмещении профессий (работ), должностей в трудовом договоре (контракте) дается перечень этих работ, их объемы, конкретное содержание, порядок выполнения или перечень должностных обязанностей и другие обязательства.

Считаем, что единственным правовым решением является изменение квалификационных требований к должности (профессии) работника в должностной или рабочей инструкции, находящегося в социальном отпуске (с предварительным согласованием с ним такого изменения). То есть установление фактически уникальных требований к должности (профессии).

Во избежание споров с проверяющими все же целесообразнее уведомить государственную службу занятости с указанием, что работник, занимающий должность, в социальном отпуске, и по такой должности существуют такие-то квалификационные требования.

30.01.2013

Владимир Самосейко, юрист