Материал помещен в архив

ЗАДАТОК КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА КУПЛИ-ПРОДАЖИ НЕДВИЖИМОСТИ

В практике гражданского оборота, в частности, при оформлении отношений по купле-продаже недвижимости, порой используется конструкция предварительного договора. Для обеспечения такого договора стороны не редко включают в него положения о задатке. Тем не менее возможность оформления задатка по таким договорам вызывает в юридической литературе обоснованные сомнения.

Согласно ст.351 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК) задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Анализ приведенного определения позволяет выделить несколько функций задатка:

1) платежную;

2) доказательственную;

3) обеспечительную.

Рассмотрим эти функции подробнее. Платежная функция задатка состоит в исполнении части денежного обязательства, возникшего на основании договора. Однако нельзя утверждать, что такое обязательство возникает на основании предварительного договора, поскольку предметом предварительного договора является обязательство заключить в будущем основной договор. Данный вывод непосредственно следует из нормы ст.399 ГК, согласно которой по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Следовательно, задаток не может обеспечивать исполнение обязательства по предварительному договору.

Задаток также выполняет доказательственную функцию. Это означает, что оформленное в письменной форме (как того требует п.2 ст.351 ГК) соглашение о задатке является относимым и допустимым доказательством того, что между сторонами заключен договор. Предварительный договор купли-продажи недвижимости в силу ст.399 ГК должен быть заключен в форме, предусмотренной для основного договора, т.е. в письменном виде. Договор купли-продажи недвижимости подлежит государственной регистрации. С учетом того что условие об обязательной государственной регистрации договоров не является элементом формы договора, следует заключить, что и предварительный договор купли-продажи недвижимости не подлежит государственной регистрации. Анализ нормы п.3 ст.9 Закона РБ от 22.07.2002 № 133-З «О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним» также не позволяет говорить о том, что предварительный договор купли-продажи недвижимости подлежит государственной регистрации, так как государственной регистрации подлежат договоры, которые являются или могут стать основанием возникновения, перехода, прекращения прав или ограничений (обременений) прав на недвижимое имущество. Между тем, предметом предварительного договора является обязательство сторон в отношении заключения будущего договора, а не обязательства, касающегося недвижимого имущества. Такой же точки зрения придерживается и Высший Хозяйственный Суд РБ (см. письмо ВХС РБ от 29.11.2006 № 03-29/2296 «О государственной регистрации предварительного договора»). В Российской Федерации применяется тот же подход (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»).

Подробное изложение формы предварительного договора и условия о его государственной регистрации необходимы были с той целью, чтобы определить, может ли задаток выполнять доказательственную функцию в таких договорах. Так как если прийти к выводу о том, что предварительный договор купли-продажи недвижимости подлежит государственной регистрации, то задаток в принципе не может свидетельствовать о заключении такого договора, поскольку договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента такой регистрации (п.3 ст.403 ГК).

Свою обеспечительную функцию задаток выполняет в силу п.2 ст.352 ГК, так как, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны, а если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Таким образом, задаток должен выполнять 3 вышеуказанные функции в совокупности, поскольку именно они составляют сущность данной правовой конструкции. Между тем, как было указано выше, задаток не может обеспечивать исполнение обязательства по предварительному договору, так как на основе последнего не возникает денежного обязательства. Правовые последствия включения условия о задатке в предварительный договор купли-продажи недвижимости могут выражаться в том, что в случае отказа одной из сторон от заключения основного договора может быть затруднительным в судебном порядке требовать применения нормы вышеупомянутого п.2 ст.352 ГК.

Необходимо отметить, что некоторые исследователи придерживаются иной точки зрения, например, В.В.Подгруша и В.В.Витрянский. Так, В.В.Витрянский полагает, что действующий Гражданский кодекс РФ не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора (ст.429) (примечание). В число тех, кто критикует использование задатка для обеспечения предварительных договоров, входят, в частности, российские правоведы - Б.М.Гонгало, Е.И.Мелихов, Е.В.Бутенко.

Кроме того, соглашение о задатке является акцессорным (дополнительным) обязательством. Это означает в т.ч., что такое обязательство прекращается одновременно с основным. Обязательства сторон из предварительного договора прекращаются в момент заключения ими основного договора, поскольку в силу п.1 ст.379 ГК надлежащее исполнение прекращает обязательство. Таким образом, в данном случае задаток должен быть возвращен.

На основании вышесказанного можно сделать вывод, что соглашение о задатке, обеспечивающее исполнение предварительного договора или даже направленное на исполнение денежного обязательства по будущему основному договору, может быть признано недействительным. В первом случае правовым обоснованием служит то, что задаток не может обеспечивать неденежное обязательство, во втором - то, что соглашение о задатке не может обеспечивать обязательство, которое еще не возникло.

Примечательно, что гражданское законодательство предусматривает применение задатка при проведении торгов. Так, согласно п.4 ст.418 ГК участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении, в счет исполнения обязательств по договору, который может быть заключен на торгах. При этом если лицо, выигравшее торги, уклоняется от подписания договора, то оно утрачивает внесенный им задаток. Если же от подписания протокола о результатах торгов, который имеет силу договора, отказывается организатор торгов, то он должен возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки в части, превышающей сумму задатка. По нашему мнению, несмотря на то что законодатель использует одинаковую терминологию, нормы о задатке при заключении договора на торгах, организации и порядке их проведения едва ли можно применить по аналогии к рассматриваемым в настоящей статье отношениям. Это связано с тем, что п.1 ст.5 ГК применяется лишь в случае неурегулированности отношений законодательством или соглашением сторон, причем применяемая по аналогии норма должна регулировать сходные отношения.

Тем не менее, какова бы ни была доктринальная позиция или судебная практика по рассматриваемому вопросу, полагаем, что исполнение предварительного договора может обеспечиваться другими способами, которые в определенной степени могут иметь черты задатка (квази-задаток). Правовой основой для этого служит принцип свободы договора (ст.391 ГК) и п.1 ст.310 ГК, который определяет, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законодательством или договором.

Таким образом, сторонам предварительного договора о заключении в будущем основного договора купли-продажи недвижимости не следует рекомендовать использовать соглашение о задатке. Будущему покупателю и продавцу необходимо выработать собственный способ обеспечения исполнения обязательства, который может включать отдельные положения, предусмотренные для задатка, и не будет противоречить действующему законодательству.

Примечание. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Изд. 4-е, стереотипное. - М., 2001. - С.602.

15.09.2010 г.

Дмитрий Матвеев, юрист общества с ограниченной ответственностью «Юридическая группа «АргументЪ»