Материал помещен в архив

ЗАКЛЮЧЕНИЕ, ИЗМЕНЕНИЕ, ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ КОНЦЕССИОННЫХ ДОГОВОРОВ

Одна из форм осуществления инвестиционной деятельности - это концессии, правовое регулирование которых в Республике Беларусь получило второе дыхание в связи с принятием Указа Президента РБ от 03.10.2011 № 442 «О некоторых вопросах осуществления инвестиционной деятельности в отношении недр» (далее - Указ № 442). Порядок заключения, изменения и прекращения действия концессионного договора помимо норм Указа № 442 урегулирован Положением о порядке заключения, изменения, прекращения концессионного договора, утвержденным постановлением Совета Министров РБ от 28.12.2011 № 1743 (далее - Положение, постановление № 1743 соответственно).

Указ № 442 предусматривает 2 варианта заключения концессионного договора:

1) конкурентный, т.е. по итогам торгов по выбору инвестора;

2) неконкурентный, т.е. без проведения торгов, путем, например, прямых переговоров в случаях:

- если инвестор осуществил в установленном порядке геологическое изучение недр за счет собственных средств;

- по решению Президента РБ.

Торги и организация заключения концессионного договора проводятся уполномоченным Правительством РБ республиканским органом государственного управления или иной государственной организацией, подчиненной Правительству РБ (далее - концессионный орган).

Заключение концессионного договора по результатам торгов

Информация о результатах торгов

Если проводятся торги по выбору инвестора, то после объявления результатов торгов концессионный орган в течение не более 15 дней уведомляет победителя торгов о процедуре и месте проведения переговоров по подготовке проекта концессионного договора. При этом п.3 Положения четко устанавливает срок, в течение которого должен быть подписан концессионный договор - не более 3 месяцев после опубликования результатов торгов. В свою очередь п.34 Положения о порядке проведения торгов по выбору инвестора, утвержденного постановлением № 1743 (далее - Положение о порядке проведения торгов), определено, что данные о результатах торгов публикуются не позднее 30 дней со дня подписания протокола о результатах торгов.

Обратите внимание! 1. Положение о порядке проведения торгов четко не определяет, в чьи обязанности входит опубликование информации о результатах торгов в отличие, например, от информации, извещающей о проведении торгов, публиковать которую обязан организатор торгов. Очевидно, что и информацию о результатах торгов обязан опубликовать организатор торгов в тех же средствах массовой информации и в сети Интернет, в которых публиковалась информация о самих торгах. Неясно также, следует ли признать надлежащим опубликованием размещение данной информации со стороны концессионера как в средствах массовой информации, так и в сети Интернет. Данная проблема имеет принципиальное значение при определении вышеуказанных сроков, следовательно, нормы постановления № 1743 в этой части целесообразно уточнить. 2. Формулировка п.3 Положения позволяет сделать вывод, что данный срок является пресекательным, но как быть, если стороны в данный период так и не придут к окончательному соглашению по условиям концессионного договора, поскольку проект концессионного договора согласно п.4 Положения в концессионный орган представляет инвестор, выигравший торги.

Содержание проекта концессионного договора

Относительно содержания проекта концессионного договора п.6 Положения содержит «туманную» формулировку о том, что представляемый проект концессионного договора должен базироваться:

1) на основных условиях концессионного договора, установленных инвестиционным законодательством;

2) проекте основных условий концессионного договора, утвержденном в установленном порядке;

3) концессионных предложениях, определяемых в соответствии с законодательством.

Возникает вопрос: что следует относить к основным условиям концессионного договора, установленным инвестиционным законодательством? В отношении концессионных договоров действующее законодательство оперирует понятием «обязательные условия», к которым часть первая ст.67 Инвестиционного кодекса РБ (далее - Кодекс) относит:

• срок действия концессионного договора;

• виды деятельности, осуществляемой в соответствии с договором, или описание имущества, являющегося объектом концессии;

• права сторон по принятию решений, связанных с выполнением договора;

• обязательства концессионного органа перед концессионером по выдаче ему разрешительных документов, необходимых для осуществления предусмотренной договором деятельности;

• право собственности на произведенную продукцию и полученную прибыль (доходы) в соответствии с требованиями Кодекса;

• территорию Республики Беларусь или ее часть, на которой концессионер имеет право, в т.ч. и исключительное, осуществлять отдельные виды деятельности (если объектом концессии является право на осуществление отдельных видов деятельности), а также программу и график работ, выполняемых в соответствии с договором;

• обязанность концессионера соблюдать трудовое законодательство Республики Беларусь и правила техники безопасности;

• обязанность концессионера соблюдать законодательство Республики Беларусь в области охраны окружающей среды и рационального использования природных ресурсов;

• порядок проверки деятельности концессионера;

• ответственность сторон договора;

• порядок и орган разрешения споров (включая международный арбитраж для иностранного инвестора), вытекающих из концессионного договора.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 24 января 2014 г. действует Закон РБ от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях». С 26 января 2014 г. Кодекс утратил силу на основании Закона РБ от 12.07.2013 № 63-З «О концессиях».

Кроме того, в зависимости от вида концессионного договора Кодекс вводит еще несколько обязательных условий. С точки зрения гражданского законодательства эти условия относятся к существенным. Содержание такой категории, как основные условия договора, в законодательстве не раскрывается. Можно предположить, что в п.6 Положения речь идет:

1) о существенных условиях концессионного договора;

2) об условиях, на которых заключается концессионный договор.

Поскольку проект концессионного договора разрабатывается инвестором, получается, что он сам определяет, допустим, порядок проверки своей деятельности и ответственность сторон договора. Вполне допустимы ситуации, когда сторонам сложно будет достичь взаимопонимания, например в вопросах определения неустойки и иных мер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионного договора как со стороны концессионера, так и со стороны Республики Беларусь.

Проблематична и такая категория, как проект основных условий концессионного договора, утвержденный в установленном порядке. Подпункт 1.1 п.1 Указа Президента РБ от 28.11.2011 № 557 «О внесении дополнений и изменений в Указ Президента Республики Беларусь от 28 января 2008 г. № 44» установил, что проекты основных условий концессионных договоров по каждому из объектов концессии определяются концессионным органом.

В качестве примера можно привести проект основных условий концессионного договора на освоение месторождения гипса «Бриневское», утвержденное постановлением Минприроды РБ, Госкомимущества РБ, Минстройархитектуры РБ, Минпрома РБ, Минэкономики РБ от 15.12.2008 № 116/87/57/31/234. Если проанализировать содержание данного проекта основных условий концессионного договора на освоение месторождения гипса «Бриневское», то, по сути, это формулировки конкретных условий проекта концессионного договора, которые инвестор должен «технически» перенести в разрабатываемый им проект концессионного договора. Условия сформулированы относительно следующих положений:

1) вид концессионного договора;

2) срок действия концессионного договора (в нашем случае - 22 года и 3 месяца со дня заключения концессионного договора с правом продления при соблюдении концессионером условий концессионного договора и требований законодательства Республики Беларусь);

3) вид деятельности, осуществляемой в соответствии с концессионным договором;

4) описание объекта концессии;

5) права сторон концессионного договора;

6) обязательства концессионного органа перед концессионером по выдаче разрешительных документов;

7) гарантии Республики Беларусь по обеспечению реализации концессионного договора;

8) право собственности на произведенную продукцию и полученную прибыль (доходы);

9) участок территории Республики Беларусь, на котором концессионер имеет право осуществлять деятельность;

10) обязанности концессионера по соблюдению законодательства;

11) порядок проверки деятельности концессионера;

12) ответственность сторон;

13) порядок и орган разрешения споров, вытекающих из концессионного договора;

14) порядок изменения договора;

15) обязательства концессионера по обеспечению финансирования деятельности, предусмотренной договором;

16) взаимные обязательства сторон по развитию производственной и социальной инфраструктуры;

17) обязательства концессионера по использованию при выполнении договора товаров, услуг, трудовых ресурсов Республики Беларусь;

18) определение общего объема произведенной продукции, ее частей, сохраняемых в собственности концессионера и в собственности государства;

19) процедура передачи части продукции, относящейся к собственности Республики Беларусь;

20) платежи концессионера;

21) прочие условия.

Концессионные предложения, например, в отношении некоторых месторождений, предлагаемых в концессию, определены в постановлении Совета Министров РБ от 05.06.2008 № 806 «О мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 28 января 2008 г. № 44». В частности, концессионное предложение по объекту месторождения гипса «Бриневское» содержит следующие положения:

1) наименование объекта концессии и его расположение;

2) характеристика объекта концессии;

3) цель передачи объекта в концессию (концессионный объект - участок недр с месторождением, предлагается в концессию в целях его геологического изучения и добычи полезного ископаемого);

4) условия эксплуатации объекта концессии;

5) концессионный орган (Министерство природных ресурсов и охраны окружающей среды РБ (далее - Минприроды РБ));

6) порядок определения концессионера (по результатам конкурса, к которому допускаются национальные или иностранные инвесторы);

7) вид заключаемого концессионного договора (о разделе продукции - минимальное количество передаваемой готовой продукции государству - 30 %).

Что касается условий эксплуатации объекта концессии, то концессионеру будет предоставлен участок недр с месторождением:

- для геологического изучения недр сроком на 27 месяцев со дня заключения концессионного договора;

- добычи полезного ископаемого - на 20 лет со дня утверждения запасов промышленных категорий Республиканской комиссией по запасам полезных ископаемых Минприроды РБ.

Основные условия пользования участком недр при геологическом изучении (проведении детальной разведки)

К основным условиям пользования участком недр при геологическом изучении (проведении детальной разведки) относятся:

• оформление геологического отвода, разработка, согласование и утверждение в установленном порядке проекта на проведение детальной разведки месторождения в течение 6 месяцев со дня заключения концессионного договора;

• регистрация проведения геологоразведочных работ в Государственном геологическом фонде и начало детальной разведки в течение 1 месяца со дня утверждения проекта на проведение детальной разведки месторождения;

• подсчет запасов по промышленным категориям в объемах, установленных для данного вида полезного ископаемого в соответствии с установленными законодательством требованиями, и представление их (запасов) для прохождения экспертизы и утверждения в Республиканскую комиссию по запасам не позднее 24 месяцев со дня заключения концессионного договора.

Основные условия пользования участком недр при добыче полезного ископаемого

К основным условиям пользования участком недр при добыче полезного ископаемого относятся:

• оформление в установленном порядке горного и земельного отводов в течение 6 месяцев со дня утверждения запасов полезного ископаемого в Республиканской комиссии по запасам;

• разработка, согласование и утверждение в установленном порядке проектов на строительство горнодобывающего предприятия и предприятия по выпуску порошковых гипсовых вяжущих в течение 1 года со дня утверждения запасов Республиканской комиссией по запасам;

• строительство горнодобывающего предприятия для разработки месторождения закрытым способом (шахта) мощностью не менее 1 млн.т гипса и ангидрита в год, завершение строительства в течение 6 лет со дня заключения концессионного договора;

• строительство предприятия по выпуску порошковых гипсовых вяжущих, завершение строительства в течение 6 лет со дня заключения концессионного договора;

• выход горнодобывающего предприятия на проектные мощности в течение 5 лет со дня начала эксплуатации месторождения;

• строительство предприятия по выпуску строительных материалов на основе гипса и ангидрита (дополнительное условие определяется в концессионном договоре по согласованию сторон).

Основные условия также определяются ст.67, 69 Кодекса и проектом основных условий, утверждаемым Минприроды РБ совместно с Государственным комитетом по имуществу РБ, Министерством экономики РБ, Министерством промышленности РБ, Министерством архитектуры и строительства РБ.

Мероприятия по охране окружающей среды, соблюдению требований промышленной безопасности опасных производственных объектов и организации безопасного ведения работ

Мероприятия по охране окружающей среды, соблюдению требований промышленной безопасности опасных производственных объектов и организации безопасного ведения работ, обязательные для включения в проект на разработку месторождения, включают:

• ведение мониторинга состояния недр в зоне воздействия добывающего предприятия в соответствии с утвержденными проектами разработки участка недр;

• оценку воздействия на окружающую природную среду (включая биоресурсы) комплекса работ, связанных с недропользованием;

• комплекс работ по минимизации последствий хозяйственной деятельности на животный и растительный мир;

• размещение отходов производства и потребления, обоснование объемов, расчет затрат и сроки рекультивации нарушенных земель;

• комплекс мероприятий по устранению отрицательного влияния на природную среду, проведение работ по геологическому изучению, разведке, обустройству и освоению месторождения;

• комплекс мероприятий по контролю за загрязнением окружающей среды;

• мероприятия по предотвращению и ликвидации аварийных ситуаций и организации безопасного ведения работ;

• обеспечение промышленной безопасности объекта.

Рассмотрение проекта концессионного договора

Проект концессионного договора, разработанный инвестором, с прилагаемыми к нему материалами рассматривается концессионным органом с участием его экономической и юридической служб.

В процессе рассмотрения проекта концессионного договора концессионный орган обеспечивает:

1) непосредственное взаимодействие с инвестором по вопросам, относящимся к проекту заключаемого концессионного договора;

2) согласование проекта концессионного договора с другими государственными органами, в компетенцию которых входит решение вопросов выполнения предусмотренных в проекте концессионного договора условий, в течение 10 дней с даты поступления такого проекта в согласующий государственный орган;

3) получение заключения соответствующего областного исполнительного комитета, городского (городов областного подчинения), районного исполнительных комитетов или администрации свободной экономической зоны по месту нахождения земельного участка о согласовании возможности размещения объектов, предусмотренных для реализации концессионного договора, на земельном участке в намечаемом месте с указанием его примерной площади;

4) аутентичность текста проекта концессионного договора на русском или белорусском и иностранном языках, если предусматривается заключение концессионного договора на нескольких языках.

Формально ни один из вышеперечисленных органов государственного управления не может отказать в согласовании, поскольку инвестор уже выиграл торги. Дискуссионен вопрос о том, относится ли концессионный договор к договорам, заключаемым в обязательном порядке, т.е. можно ли обязать, например, концессионный орган в судебном порядке заключить концессионный договор на основании части второй п.5 ст.418 Гражданского кодекса РБ?

Для решения данного вопроса необходимо обратиться к Кодексу, ст.66 которого также посвящена порядку подготовки и заключения концессионных договоров. Так, данная статья предусматривает, что концессионный орган в течение не более 15 дней после объявления результатов конкурса или аукциона уведомляет их победителя о процедуре и месте проведения переговоров по подготовке проекта концессионного договора. Стороны приступают к согласованию положений концессионного договора, которые должны базироваться на основных условиях концессионного договора, установленных Кодексом и иным законодательством Республики Беларусь, а также на проекте основных условий концессионного договора, утвержденном Правительством РБ или по его поручению концессионным органом, и подписывают его в течение не более 3 месяцев после опубликования результатов соответствующего конкурса или аукциона. В случае неподписания концессионного договора в указанный в настоящей части срок инвестор имеет право на разрешение спора в судебном порядке.

Несмотря на отсутствие в Положении данного правила, на практике можно воспользоваться нормой ст.66 Кодекса, поскольку по юридической силе нормы Кодекса имеют приоритет над нормами постановления Совета Министров РБ.

Вместе с тем данный вопрос требует дальнейшей научно-практической разработки с точки зрения определения правовой природы концессионного договора и его отраслевой принадлежности.

Представленный инвестором проект концессионного договора подлежит обязательному рассмотрению на заседании коллегии (совета) республиканского органа государственного управления, иной государственной организации, подчиненной Правительству РБ, уполномоченной на заключение концессионного договора. По результатам такого рассмотрения возможно принятие одного из 2 вариантов решений:

1) об одобрении проекта концессионного договора;

2) о доработке проекта концессионного договора.

Положение, иное законодательство не содержит оснований, критериев, перечня случаев, на основании которых проект концессионного договора может быть отправлен на доработку. Очевидно, что решение коллегии (совета) республиканского органа государственного управления, иной государственной организации, подчиненной Правительству РБ, уполномоченной на заключение концессионного договора, о доработке концессионного договора должно содержать четкий перечень «претензий» к концессионеру по поводу содержания договора, т.е. должно быть четко обозначено, в какой части и как данный договор концессионер должен доработать. Не определены также сроки доработки, но сторонам необходимо уложиться в вышеобозначенные 3 месяца. В данном случае логично было бы воспользоваться вариантом составления протокола разногласий, в котором орган госуправления изложил бы свою позицию конкретно и однозначно, с учетом того факта, что иностранный инвестор может не знать всех нюансов белорусского законодательства.

Заключение концессионного договора без проведения торгов

Сроки и порядок заключения концессионного договора

При заключении концессионного договора без проведения торгов он должен быть подписан не позднее 3 месяцев со дня предоставления инвестором, претендующим на заключение концессионного договора, или уполномоченным им лицом, в концессионный орган полного комплекта документов, включающего заявление и следующие документы:

1) копию свидетельства о государственной регистрации (для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - резидентов Республики Беларусь), легализованную выписку из торгового регистра страны учреждения (датированная не позднее 1 года до подачи заявления) или иное эквивалентное доказательство юридического статуса инвестора в соответствии с законодательством страны его учреждения (для юридических лиц - нерезидентов Республики Беларусь);

2) копию документа, удостоверяющего личность инвестора (для физических лиц - резидентов Республики Беларусь), копию документа, удостоверяющего личность инвестора, с переводом на русский язык и документ, подлинность подписи переводчика на котором засвидетельствована нотариально (для физических лиц - нерезидентов Республики Беларусь);

3) копию документа, подтверждающего полномочия лица (лиц), подписавшего проект концессионного договора, на его подписание (для юридических лиц);

4) краткое финансово-экономическое обоснование инвестиционного проекта, подготовленное в произвольной форме и содержащее указание объемов и источников инвестиций, срока реализации инвестиционного проекта, ожидаемого социально-экономического эффекта, а также иную информацию, характеризующую инвестиционный проект;

5) проект концессионного договора.

Если инвестор - иностранное юридическое или физическое лицо и проектом инвестиционного договора предусматривается его заключение на русском или белорусском и иностранном языках, то к заявлению дополнительно прилагаются перевод проекта инвестиционного договора на иностранный язык и документ, подлинность подписи переводчика на котором засвидетельствована нотариально.

Относительно действий концессионного органа при получении комплекта документов от инвестора, полагаем, должна быть соблюдена вышеописанная процедура рассмотрения, в т.ч. доработки договора.

Подписание и регистрация концессионного договора

Концессионный договор подписывается от имени Республики Беларусь Правительством РБ или по его поручению концессионным органом.

Концессионный договор вступает в силу с даты его подписания обеими сторонами. Однако в концессионном договоре стороны могут согласовать иной срок его вступления в силу, например путем указания на конкретную дату.

Концессионный орган направляет информацию о заключенном концессионном договоре Государственному комитету по имуществу РБ для его регистрации в государственном реестре концессионных договоров в течение 10 дней со дня заключения договора по формам, утвержденным постановлением Госкомимущества РБ от 15.08.2008 № 66.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 февраля 2015 г. постановлением Минэкономики РБ от 22.01.2015 № 6 установлены новые тарифы на услуги по транспортировке нефти по магистральным трубопроводам открытых акционерных обществ «Гомельтранснефть Дружба» и «Полоцктранснефть Дружба» на территории Республики Беларусь.

Внесение изменений и (или) дополнений в концессионный договор

Пункт 12 Положения устанавливает, что внесение изменений и (или) дополнений в концессионный договор производится путем заключения дополнительных соглашений к нему, если иное не предусмотрено концессионным договором, с соблюдением требований, установленных для заключения концессионного договора. Таким образом, иной порядок внесения изменений и дополнений можно согласовать в самом концессионном договоре, например закрепить стадию обязательных переговоров.

Однако формулировка «с соблюдением требований, установленных для заключения концессионного договора» п.12 Положения опять же вызывает вопросы.

1. Распространяется ли 3-месячный срок для заключения концессионного договора на порядок внесения в него изменений и (или) дополнений?

Полагаем, что данный вопрос требует дальнейшей нормативной проработки, но целесообразно определить сроки рассмотрения обращения инвестора о необходимости изменить или дополнить условия действующего концессионного договора. В любом случае на сегодняшнем этапе допустимо применение общих сроков, установленных Законом РБ от 18.07.2011 № 300-З «Об обращениях граждан и юридических лиц».

2. Необходимо ли согласовывать проект дополнительного соглашения к концессионному договору с другими государственными органами, которые принимали участие в заключении договора?

Полагаем, что да.

3. Возможно ли принятие решения о необходимости доработки проекта дополнительного соглашения со стороны инвестора?

В данном случае, поскольку речь идет все-таки о договоре, а не об административной процедуре, логичнее воспользоваться гражданско-правовыми конструкциями по механизму заключения гражданско-правового договора и внесения в него изменений и (или) дополнений, хотя публичный аспект играет определяющую роль.

Если возвратиться к примеру с месторождением гипса «Бриневское», то проект основных условий концессионного договора устанавливает, что концессионер имеет право на внесение предложений по изменению и дополнению концессионного договора в случае, если затраты на исполнение концессионером концессионного договора возросли или прибыль, которую концессионер получает от такого исполнения, существенно сократилась по сравнению с первоначально предусматривавшимися затратами и прибылью, связанными с исполнением, в результате изменений в экономических или финансовых условиях или изменений в законодательстве или правилах, непосредственно не затрагивающих объект концессии. При этом экономические, финансовые, законодательные или административные изменения происходят после заключения договора, неподконтрольны концессионеру и носят такой характер, что концессионер не мог их разумно предвидеть в момент заключения концессионного договора, или избежать, или преодолеть их последствия.

В данном случае считаем, что недопустимо ограничивать инвестора на внесение предложений о необходимости изменить и (или) дополнить условия действующего концессионного договора исходя из конкретной ситуации. Необходимо уточнить лишь процедуру согласования дополнительного соглашения.

Необходимо учитывать, что ст.76 Кодекса закрепляет принцип стабильности условий концессионных договоров, сущность которого заключается в том, что условия концессионных договоров сохраняют силу в течение всего срока действия этих договоров. Изменение условий допускается только с взаимного согласия сторон, если иное не предусмотрено концессионным договором.

Прекращение действия концессионного договора

Пункт 13 Положения устанавливает, что прекращение действия концессионного договора осуществляется:

1) в порядке, установленном Положением для заключения концессионного договора и вступления его в силу, в случаях:

- выполнения инвестором (инвесторами) своих обязательств по договору;

- ликвидации инвестора - юридического лица или индивидуального предпринимателя, смерти, признания безвестно отсутствующим, объявления умершим инвестора - физического лица;

- соглашения сторон;

- отказа Республики Беларусь от выполнения своих обязательств по концессионному договору при несоблюдении или ненадлежащем соблюдении инвестором (инвесторами) его обязательств;

- иных, установленных в концессионном договоре;

2) в связи с окончанием срока, на который он был заключен;

3) в случае его расторжения по решению суда.

07.02.2012 г.

Ольга Бакиновская, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права Академии управления при Президенте Республики Беларусь

Юлия Амельченя, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и хозяйственного права Академии управления при Президенте Республики Беларусь