


Материал помещен в архив
ЗАПРЕЩЕННАЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ: АДМИНИСТРАТИВНАЯ И УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ
Законодательство многих государств содержит запреты на осуществление тех или иных видов деятельности. С учетом особенностей правовых систем государств, правовых традиций и иных факторов такие запреты могут быть полными или частичными, влечь различные виды ответственности, от самых мягких до жестких, присущих уголовному наказанию. Различные виды такой ответственности применяются в Республике Беларусь.
В последнее время их перечень расширился. За запрещенную предпринимательскую деятельность в законодательстве наряду с мерами административной ответственности предусмотрено применение и мер уголовной ответственности. Этому посвящен данный материал.
1. История ответственности за запрещенную предпринимательскую деятельность
Впервые ответственность за осуществление предпринимателем деятельности, занятие которой запрещено, была введена в стране в начале становления ее как самостоятельного государства в связи с принятием базового Закона Республики Беларусь от 28.05.1991 № 813-XII «О предпринимательстве в Республике Беларусь» (далее - Закон № 813-XII, утратил силу 15 января 2011 г.).
Административная ответственность предусматривалась ст.154 Кодекса об административных правонарушениях 1984 г. (далее - КоАП 1984 г.), которая с учетом положений Закона № 813-XII была изложена в новой редакции Законом Республики Беларусь от 14.11.1991 № 1233-XII «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Беларусь в связи с принятием Законов Республики Беларусь «О предпринимательстве в Республике Беларусь» и «О занятости населения Республики Беларусь» (утратил силу 27 января 2008 г.). Говоря иначе, за осуществление предпринимателем деятельности, занятие которой запрещено, предусматривалась административная ответственность.
Необходимость применения административной штрафной санкции в размере от 500 до 3 000 руб., предусмотренной ст.154 КоАП 1984 г., которая могла применяться только к физическим лицам, обусловливалась необходимостью выполнения предписаний ст.6 Закона № 813-XII, согласно которой предприниматель наделялся правом заниматься любой хозяйственной деятельностью, не запрещенной законодательством Республики Беларусь, а равно осуществлять иную деятельность, не запрещенную законом. При этом следует учесть, что с 1992 г. в стране начала действовать в новой редакции ст.151 Уголовного кодекса Республики Беларусь 1960 г. (далее - УК 1960 г.) (ст.11 Закона Республики Беларусь от 23.04.1992 № 1617-XII «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Беларусь», утратил силу 27 января 2008 г.), что привело к декриминализации спекуляции и установлению уголовной ответственности за занятие торговой или иной предпринимательской деятельностью с уклонением от регистрации в установленном порядке, если эти действия совершены после применения мер административного взыскания за такое правонарушение (административная преюдиция), либо с извлечением прибыли в крупных размерах. Иными словами, в 1993 г. законодатель не пошел на ужесточение ответственности за запрещенную предпринимательскую деятельность, оставив ее в рамках административной, хотя вполне мог ввести за нее и уголовную ответственность путем соответствующего дополнения ст.151 УК 1960 г. Полагаем, это была принципиальная позиция, отказ от которой на то время не считался необходимым.
В 1994 г. основополагающее положение Закона № 813-XII о разрешении заниматься любой деятельностью, кроме запрещенной законом, нашло закрепление в части первой ст.13 Конституции Республики Беларусь (далее - Конституция), согласно которой государство предоставляет всем равные права для осуществления хозяйственной и иной деятельности, кроме запрещенной законом. Характерно, что норма Закона № 813-XII о праве заниматься любой хозяйственной деятельностью, не запрещенной законодательством Республики Беларусь, была подкорректирована в Основном законе государства и запрет на осуществление любой деятельности, включая предпринимательскую, связывался только с запретом, установленным законом, а не иными актами законодательства. Это концептуальное положение части первой ст.13 Конституции не было отражено в ст.154 КоАП 1984 г., которая вплоть до вступления в действие с 1 марта 2007 г. КоАП 2003 г. (далее - КоАП) предусматривала административную ответственность за «осуществление деятельности, занятие которой запрещено» без указания на то, каким нормативным правовым актом запрещена та или иная деятельность.
В части 2 ст.12.7 КоАП устанавливалась административная ответственность за занятие запрещенным видом деятельности без указания на то, что эта деятельность является предпринимательской, и без определения того, каким образом был введен запрет на соответствующий вид деятельности. Одновременно часть 3 этой статьи КоАП предусматривала административную ответственность за занятие предпринимательской деятельностью лицом, для которого установлен запрет на осуществление такой деятельности законодательными актами Республики Беларусь.
Такое законодательное регулирование было явно неудачным, если принять во внимание, что обе названные части были включены в ст.12.7 КоАП, имевшую название «Незаконная предпринимательская деятельность» и располагавшуюся в главе 12 «Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности», а часть 2 ст.12.7 КоАП не определяла запрещенный вид деятельности как деятельности предпринимательской. Очевидно, что нормы частей 2 и 3 ст.12.7 КоАП перекрещивались, вступали в коллизию между собой. В то же время в противоречие с частью первой ст.13 Конституции в части 3 ст.12.7 КоАП запрет на осуществление предпринимательской деятельности связывался не с установлением его законом, а с законодательными актами (подробнее - в разделе 6 данного материала).
Устраняя это недоразумение, законодатель в 2009 г. изменяет редакцию части 2 ст.12.7 КоАП, приводя ее в соответствие с названиями этой статьи и главы 12 КоАП (Закон Республики Беларусь от 28.12.2009 № 98-З «О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам уголовной и административной ответственности»).
С этого момента по настоящее время она предусматривает административную ответственность за «осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность является незаконной и (или) запрещается». Содержательно не менялась диспозиция части 3 ст.12.7 КоАП, в которой установлен запрет не на вид предпринимательской деятельности как таковой, а на предпринимательскую деятельность, занятие которой запрещено специальному субъекту: физическому лицу, характеризующемуся определенными признаками (преимущественно вне зависимости от вида предпринимательской деятельности). Однако в частях 2 и 3 ст.12.7 КоАП осталась без изменений отсылка не к закону, а к законодательным актам, с помощью которых можно определить характер запрета и его адресата.
Таким образом, более 10 лет (с 1991 по 2015 гг.) подход законодателя к пресечению предпринимательской деятельности, занятие которой запрещено, с использованием мер административной ответственности кардинально не менялся. В различных вариантах административная ответственность за осуществление запрещенных видов предпринимательской деятельности (предпринимательской деятельности, занятие которой запрещено) вплоть до настоящего времени была предусмотрена ст.154 КоАП 1984 г. и частью 2 ст.12.7 КоАП.
С 28 января 2015 г. этот подход изменился. Принято решение о применении за предпринимательскую деятельность, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной, не только административной, но и уголовной ответственности. Административная и уголовная ответственность за иные виды незаконной предпринимательской деятельности, хотя и с определенными коррективами, в целом сохранилась.
![]() |
Справочно Схоже или несколько иначе вопрос об ответственности за запрещенную предпринимательскую деятельность решается в постсоветских государствах. Например, в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях и Уголовном кодексе Российской Федерации не предусмотрена административная и уголовная ответственность за запрещенную предпринимательскую деятельность. Киргизия не устанавливала уголовную ответственность за занятие запрещенными видами деятельности, однако предусмотрела административную ответственность за такую деятельность в ст.354 Кодекса об административной ответственности (примечание 1). Украина, в ст.203 Уголовного кодекса которой предусматривалась уголовная ответственность за занятие видами хозяйственной деятельности, в отношении которых имеется специальный запрет, установленный законом, исключила ее из Уголовного кодекса в 2012 г. (примечание 2). Отчасти такая ответственность сохранилась лишь за нарушение специальных запретов на тот или иной вид деятельности, предусмотренной несколькими статьями этого кодекса (примечание 3). Напротив, в Уголовном кодексе Казахстана, вступившем в действие с 1 января 2015 г., в ст.215 предусмотрена уголовная ответственность за занятие запрещенными видами предпринимательской деятельности, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданину, организации или государству либо сопряжены с извлечением дохода в крупном размере или производством, хранением, перевозкой либо сбытом подакцизных товаров в значительных размерах (примечание 4). Статья 188 Уголовного кодекса Армении устанавливает уголовную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности, запрещенной законом, сопряженное с причинением значительного ущерба лицам, или организациям, или государству (примечание 5). |
В Республике Беларусь основания и условия ответственности за предпринимательскую деятельность, запрещенную в соответствии с законодательными актами, изложены в части 2 ст.12.7 КоАП и ст.233 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее - УК), в которые внесены определенные коррективы Законом Республики Беларусь от 05.01.2015 № 241-З «О внесении дополнений и изменений в Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный кодексы Республики Беларусь, Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях» (далее - Закон № 241-З).
2. Административная ответственность за запрещенную предпринимательскую деятельность
В соответствии с частью 2 ст.12.7 КоАП административным правонарушением является осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность запрещается.
Анализ законодательных актов показывает, что признается запрещенной не предпринимательская деятельность как таковая, а соответствующий вид (виды) предпринимательской деятельности вне зависимости от того, кто ее осуществляет. Правда, нередко тот или иной вид деятельности, который разрешается одним субъектам хозяйствования, запрещается другим субъектам хозяйствования, о чем будет сказано ниже. Встречаются и случаи, когда запрещается сама по себе предпринимательская деятельность как таковая, но при условии, что адресатом такого запрета выступают не все субъекты предпринимательской деятельности, а индивидуальный предприниматель и (или) тот или иной вид юридических лиц.
Предпринимательская деятельность, которая запрещается в соответствии с законодательными актами, влечет административную ответственность по части 2 ст.12.7 КоАП при условии, что она не сопряжена с получением дохода в крупном размере, т.е. когда доход от такой деятельности меньше или равен сумме в 1 000 базовых величин (далее - БВ). При определении размера дохода от такой деятельности в расчет принимается размер БВ на день совершения административного правонарушения.
![]() |
От редакции «Бизнес-Инфо» С 31 января 2018 г. административная ответственность по части 2 ст.12.7 КоАП влечет наложение штрафа в размере от 20 до 50 базовых величин с конфискацией до 100 % суммы дохода, полученного в результате такой деятельности, орудий и средств совершения административного правонарушения или без конфискации, на индивидуального предпринимателя - от 20 до 200 базовых величин с конфискацией до 100 % суммы дохода, полученного в результате такой деятельности, орудий и средств совершения административного правонарушения или без конфискации, а на юридическое лицо - до 500 базовых величин с конфискацией до 100 % суммы дохода, полученного в результате такой деятельности, орудий и средств совершения административного правонарушения или без конфискации (в редакции Закона Республики Беларусь от 08.01.2018 № 95-З). |
![]() |
Обратите внимание! Под доходом, полученным в результате осуществления предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность запрещается, следует понимать всю сумму выручки (дохода - для индивидуальных предпринимателей, применяющих общий порядок налогообложения) в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее (его) получение. Доход, полученный в натуральной форме, подлежит определению в денежном выражении (часть 1 примечания к ст.12.7 КоАП, изложенного в новой редакции в п.4 ст.4 Закона № 241-З). Иначе говоря, каковы бы ни были затраты предпринимателя на осуществление этой деятельности, они не подлежат учету при исчислении размера дохода, во внимание принимается только валовой доход (выручка) от такой предпринимательской деятельности. |
В качестве субъектов административной ответственности выступают как физические лица, в т.ч. индивидуальные предприниматели, так и юридические лица.
На физических лиц, включая должностных лиц юридического лица, за осуществление предпринимательской деятельности, которая запрещается в соответствии с законодательными актами, может быть наложен штраф в размере от 20 до 50 БВ, на индивидуального предпринимателя - от 20 до 200 БВ, а на юридическое лицо - от 10 до 500 БВ.
В отношении каждого из названных субъектов административной ответственности может быть применено дополнительное административное взыскание в виде конфискации дохода, полученного в результате такой деятельности. Могут быть конфискованы также орудия и средства совершения данного административного правонарушения, т.е. материалы, оборудование, транспортные средства и иное имущество, использовавшееся при осуществлении предпринимательской деятельности, которая запрещается в соответствии с законодательными актами.
![]() |
Обратите внимание! Конфискация не является обязательным для назначения дополнительным административным взысканием к штрафу за правонарушение, предусмотренное частью 2 ст.12.7 КоАП. Она применяется по усмотрению органа, уполномоченного рассматривать дела этой категории. Правда, принимая решение о применении или неприменении дополнительного административного взыскания в виде конфискации, суду следует привести обоснование принятого решения в мотивировочной части постановления по делу об административном правонарушении, на что специально указал Пленум Верховного Суда Республики Беларусь в п.10 постановления от 25.09.2014 № 15 «О применении судами норм Общей части Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях». |
Протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 ст.12.7 КоАП, имеют право составлять уполномоченные на то должностные лица:
• органов Комитета государственного контроля Республики Беларусь;
• налоговых органов;
• прокурор (по делам об административных правонарушениях, протоколы о совершении которых составлены прокурором при осуществлении надзорных функций).
Рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 ст.12.7 КоАП, уполномочены судьи экономического суда единолично.
3. Уголовная ответственность за запрещенную предпринимательскую деятельность
Уголовную ответственность по части 1 ст.233 УК влечет предпринимательская деятельность, являющаяся запрещенной в соответствии с законодательными актами, которая сопряжена с получением дохода в крупном размере.
![]() |
Справочно Крупным размером признается доход в размере, превышающем в 1 000 раз размер БВ, установленный на день совершения преступления. |
Предпринимательская деятельность, являющаяся запрещенной в соответствии с законодательными актами, которая сопряжена с получением дохода в крупном размере, наказывается штрафом в размере от 300 до 5 000 БВ, или лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью от 1 года до 5 лет, или арестом на срок от 1 до 3 месяцев, или ограничением свободы на срок от 6 месяцев до 2 лет, или лишением свободы на срок от 6 месяцев до 3 лет со штрафом или без штрафа.
![]() |
Обратите внимание! Поскольку уголовная ответственность за указанную деятельность установлена впервые, то она может применяться только при условии, что эта деятельность осуществлялась после 27 января 2015 г. Лица, осуществлявшие до 28 января 2015 г. предпринимательскую деятельность, являющуюся запрещенной в соответствии с законодательными актами, которая была сопряжена с получением дохода в крупном или особо крупном размере, не подлежат уголовной ответственности по ст.233 УК. В том случае, когда такая деятельность началась до 28 января 2015 г. и продолжалась после указанной даты, лицо может быть привлечено к уголовной ответственности по ст.233 УК только за предпринимательскую деятельность, являющуюся запрещенной в соответствии с законодательными актами, осуществленную после 27 января 2015 г. |
Если предпринимательская деятельность, являющаяся запрещенной в соответствии с законодательными актами, осуществлялась лицом, ранее судимым за преступление, предусмотренное ст.233 УК, либо сопряжена с получением дохода в особо крупном размере, она влечет относительно более строгую уголовную ответственность по части 2 ст.233 УК.
Прежняя судимость по ст.233 УК влияет на квалификацию преступления по части 2 этой статьи только при условии, что соответствующий приговор суда, по которому лицо было признано виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.233 УК, вступил в законную силу после 27 января 2015 г. Лица, осужденные по ст.233 УК до указанной даты включительно, осуществлявшие после 27 января 2015 г. предпринимательскую деятельность, являющуюся запрещенной в соответствии с законодательными актами, подлежат уголовной ответственности по части 1 ст.233 УК.
![]() |
Справочно Особо крупным признается доход в размере, превышающем в 2 500 раз размер БВ, установленный на день совершения преступления. |
Преступление, предусмотренное частью 2 ст.233 УК, наказывается штрафом в размере от 300 до 5 000 БВ, или ограничением свободы на срок от 6 месяцев до 5 лет, или лишением свободы на срок от 6 месяцев до 5 лет со штрафом или без штрафа и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от 1 года до 5 лет или без лишения.
![]() |
Обратите внимание! В настоящее время за осуществление такой деятельности в крупном или особо крупном размере, совершенной до 28 января 2015 г., лицо не подлежит не только уголовной ответственности по ст.233 УК, но и административной ответственности по части 2 ст.12.7 КоАП. Деделектизация деяния (устранение административной противоправности указанного деяния) путем его криминализации (установление преступности того деяния, которое «вчера» было административным правонарушением) устраняет административную ответственность в случае применения правила об обратной силе закона. |
Такой вывод основан на предписаниях части 2 ст.1.5 КоАП, которая предусматривает, что акт законодательства, устраняющий противоправность деяния, имеет обратную силу, распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого акта законодательства в силу. Со дня вступления в силу акта законодательства, устраняющего противоправность деяния, каковым стал Закон № 241-З, соответствующее деяние, совершенное до его вступления в силу, не считается административным правонарушением, следовательно, не может влечь административной ответственности, как не может влечь и уголовной ответственности по ст.233 УК, поскольку в силу части 3 ст.9 УК Закон № 241-З не имеет обратной силы, поскольку установил преступность такой деятельности, которая ранее влекла лишь административную ответственность.
![]() |
Пример По делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 ст.12.7 КоАП, в отношении частного издательского унитарного предприятия «Л», информация о котором была недавно опубликована на официальном сайте Верховного Суда Республики Беларусь, 9 января 2015 г. экономическим судом г.Минска вынесено постановление о наложении административного взыскания по части 2 ст.12.7 КоАП за нарушение запрета, установленного п.1 ст.31 Закона Республики Беларусь от 29.12.2012 № 8-З «Аб выдавецкай справе ў Рэспублiцы Беларусь»: осуществление издательской деятельности, полиграфической деятельности и распространения печатных изданий соответственно издателями, изготовителями и распространителями, подлежащими государственной регистрации, без государственной регистрации запрещается. Эта деятельность (распространение печатных изданий без государственной регистрации в Министерстве информации Республики Беларусь в качестве распространителя и наличия соответствующего свидетельства о государственной регистрации в качестве распространителя) осуществлялась предприятием «Л» с 7 января по 2 декабря 2014 г. и была сопряжена с получением предприятием дохода в размере 961 251 393 руб. (в особо крупном размере, если пользоваться критериями, установленными в примечании 2 к ст.233 УК). Суд постановил подвергнуть предприятие «Л» штрафу в размере 30 БВ, что составило 5 400 000 руб., с конфискацией дохода в указанной выше сумме (примечание 6). |
Если бы данное дело об административном правонарушении находилось на разрешении экономического суда г.Минска после 27 января 2015 г., то со ссылкой на часть 2 ст.12.7 КоАП и примечании 2 к ст.233 УК по нему следовало бы вынести постановление о прекращении этого дела ввиду принятия законодательного акта, устраняющего противоправность деяния (п.4 части 1 ст.9.6 Процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях).
Еще более строгую уголовную ответственность влечет указанная предпринимательская деятельность, совершенная организованной группой (часть 3 ст.233 УК). Хотя в этом случае у суда выбор видов наказания ограничен. Он может назначить либо штраф в том же размере, что и по частям 1 и 2 ст.233 УК, либо лишение свободы в размере от 2 до 7 лет с конфискацией имущества или без конфискации со штрафом и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью или без лишения.
Указанные преступления, предусмотренные разными частями ст.233 УК, неравнозначны по величине своей общественной опасности. Однако за каждое из них законодатель предусмотрел один и тот же штрафной интервал - от 300 до 5 000 БВ. При этом в Законе № 241-З не определено, в каком размере нужно назначать штраф в зависимости от того, по какой части ст.233 УК осуждается виновный. Статья с такими штрафными санкциями впервые введена в УК и, видимо, данное обстоятельство не было замечено авторами Закона № 241-З, которые не предусмотрели в нем механизм назначения штрафа за преступления, предусмотренные всеми частями одной и той же статьи УК и в одном и том же интервале от 300 до 5 000 БВ. Представляется, что суду при назначении наказания по частям 1-3 ст.233 УК следует исходить из указанного штрафного интервала, поделенного соответственно на три примерно равных части: при назначении наказания по части 1 исходить из интервала от 300 до 1 800 БВ, по части 2 - от 1 800 до 3 300 БВ, по части 3 - от 3 300 до 5 000 БВ.
4. Административная или уголовная ответственность?
В части 2 ст.12.7 КоАП установлена административная ответственность не только за осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность запрещается, но и тогда, когда она является незаконной. При этом между этими понятиями («является незаконной»; «запрещается») поставлены союзы «и (или)». Иными словами, законодатель предусмотрел, что предпринимательская деятельность может быть одновременно и незаконной, и запрещенной либо только незаконной или только запрещенной.
В этой связи возникает вопрос: подлежит ли уголовной ответственности по ст.233 УК предпринимательская деятельность, являющаяся одновременно и незаконной, и запрещенной, сопряженная с получением дохода как минимум в крупном размере? Например, такой вариант указания предпринимательской деятельности использован в п.26 Положения о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 № 1 (далее - Положение о регистрации, Декрет № 1): «Деятельность субъектов хозяйствования, государственная регистрация которых осуществлена на основании заведомо ложных сведений, представленных в регистрирующие органы, является незаконной и запрещается».
Используя грамматическое толкование, можно прийти к выводу, что в случаях, когда в законодательном акте между словами «является незаконной» и «запрещается» стоит союз «и», то такая предпринимательская деятельность вне зависимости от размера дохода, полученного от ее осуществления, может влечь только административную ответственность по части 2 ст.12.7 КоАП. Если для обозначения предпринимательской деятельности используются только слова «является незаконной», то и в этом случае вне зависимости от размера дохода должна применяться часть 2 ст.12.7 КоАП, поскольку этот признак не указан в ст.233 УК. И лишь в случае осуществления предпринимательской деятельности, которая обозначается с использованием признака «запрещается» законодательными актами и сопряжена с получением дохода как минимум в крупном размере, наступает уголовная ответственность по ст.233 УК.
Конечно, возможно и иное, логическое толкование словосочетания «является незаконной и запрещается». Если предпринимательская деятельность запрещается, то такой запрет делает ее незаконной. Если предпринимательская деятельность признается незаконной, то ее нельзя осуществлять, т.е. она запрещается. Исходя из сказанного, можно утверждать, что указание на запрещенность деятельности - это одновременно и указание на ее незаконность. При таком толковании вопрос об оценке осуществления предпринимательской деятельности, которая «является незаконной и запрещается» законодательными актами и сопряжена с получением дохода как минимум в крупном размере, должен решаться в пользу применения уголовной ответственности по ст.233 УК. Однако ввиду того, что законодатель при принятии Закона № 241-З осознанно пошел на сохранение в части 2 ст.12.7 КоАП формулы «является незаконной и (или) запрещается», а в ст.233 УК выделил лишь признак «является запрещенной», то с позиций принципа строгого толкования норм уголовного закона (часть 3 ст.3 УК) надлежит применять вышеуказанное грамматическое толкование. Его применение позволяет соблюсти и другой общеправовой принцип неухудшения положения лица в случае неоднозначного толкования закона. Этот принцип нашел отражение в подп.9.1 п.9 Директивы Президента Республики Беларусь от 31.12.2010 № 4 «О развитии предпринимательской инициативы и стимулировании деловой активности в Республике Беларусь», являющейся указом программного характера: «установить, что в случае неясности или нечеткости предписаний актов законодательства суды, другие государственные органы и иные государственные организации, должностные лица принимают решения в пользу субъектов предпринимательской деятельности и граждан».
Поэтому нарушение запрета, установленного п.26 Положения о регистрации с использованием словосочетания «является незаконной и запрещается», может влечь только административную ответственность по части 2 ст.12.7 КоАП. Размер дохода (крупный или особо крупный) во внимание не принимается, не переводит это нарушение в разряд преступления, предусмотренного ст.233 УК. Понятно, что в данном случае за такую деятельность административную ответственность по части 2 ст.12.7 КоАП могут нести только лица, которым было достоверно известно о том, что государственная регистрация субъекта хозяйствования осуществлена на основании заведомо ложных сведений, представленных в регистрирующие органы. При этом не имеет значения, кто и когда представил такие заведомо ложные сведения. Главное, что данное обстоятельство было известно лицу, которое, игнорируя его, осуществляло (продолжало осуществлять) такую незаконную и запрещенную предпринимательскую деятельность (примечание 7).
5. Предпринимательская деятельность как предмет доказывания по делам о правонарушениях и преступлениях, предусмотренных соответственно частью 2 статьи 12.7 Кодекса об административных правонарушениях и статьей 233 Уголовного кодекса
При производстве по делам об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 ст.12.7 КоАП, и уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст.233 УК, надлежит выяснять в первую очередь, была ли предпринимательской та или иная деятельность, являющаяся предметом доказывания по делам названной категории. В этих целях надлежит руководствоваться предписаниями частей второй и четвертой п.1 ст.1 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК), а также иными законодательными актами, в которых та или иная деятельность не признается предпринимательской (например, часть вторая ст.3 Закона Республики Беларусь от 11.11.2002 № 149-З «О личных подсобных хозяйствах граждан»).
Иногда уяснение этого вопроса представляет определенную сложность, а ответ на него в литературе и доводы, приводимые в его обоснование, не всегда могут быть признаны убедительными.
Так, некоторые авторы при анализе деятельности по обеспечению пожарной безопасности приходят к выводу, что этот вид лицензируемой деятельности не может быть квалифицирован как предпринимательская деятельность, поскольку не направлен на систематическое получение прибыли (примечание 8). Однако такой вывод не в полной мере согласуется с предписаниям п.176 Положения о лицензировании отдельных видов деятельности, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 01.09.2010 № 450 (далее - Положение о лицензировании). В этом законодательном акте указывается, что деятельность по обеспечению пожарной безопасности осуществляется по следующим составляющим работам и (или) услугам:
1) эксплуатация пожаро- и взрывоопасных производств и объектов с массовым пребыванием людей по перечню, утвержденному в установленном порядке;
2) проектирование, монтаж, наладка и техническое обслуживание систем автоматической пожарной сигнализации, систем автоматического пожаротушения, систем противодымной защиты, систем оповещения о пожаре и управления эвакуацией;
3) создание и функционирование подразделений, осуществляющих предупреждение и (или) ликвидацию чрезвычайных ситуаций.
Не вызывает сомнений, что две первые из трех составляющих работ и (или) услуг этого вида деятельности вполне могут осуществляться в рамках предпринимательской деятельности, они в полной мере вписываются в законодательное определение предпринимательской деятельности, имеющееся в части второй п.1 ст.1 ГК. А вот третья составляющая работ и (или) услуг по обеспечению пожарной безопасности, конечно же, не имеет отношения к предпринимательской деятельности.
В законодательных актах, регулирующих те или иные виды деятельности, не всегда дается оценка соответствующего вида деятельности как предпринимательской или, наоборот, как не являющейся предпринимательской. В этом случае следует осуществлять системный анализ его норм, производя их сопоставление с нормой части второй п.1 ст.1 ГК, содержащей определение понятия «предпринимательская деятельность». Так, анализ ст.8, 9, 12, 13 и других Банковского кодекса Республики Беларусь (далее - БК) указывает на то, что банковская деятельность как совокупность осуществляемых банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями банковских операций направлена на извлечение прибыли. Поскольку такая деятельность осуществляется на постоянной основе при наличии всех признаков предпринимательской деятельности, едва ли у кого-либо вызовет сомнения оценка банковской деятельности как деятельности, хотя и специфической, но предпринимательской.
Лишь ответив утвердительно на вопрос о том, признается ли соответствующая деятельность предпринимательской, можно переходить к оценке предпринимательской деятельности как запрещенной или не запрещенной законодательными актами.
6. Какая деятельность запрещена законодательными актами
В законодательстве республики отсутствует определение понятия «предпринимательской деятельности, которая в соответствии с законодательными актами запрещается». Однако в некоторых законодательных актах можно найти прямое указание на запрет той или иной деятельности с использованием терминов «запрещается», «является запрещенной».
Например, такой прием законодательного описания запрещенной предпринимательской деятельности предусмотрен в п.1 ст.31 Закона Республики Беларусь от 29.12.2012 № 8-З «Аб выдавецкай справе ў Рэспублiцы Беларусь» (см. пример выше).
Подобным образом вопрос о запрете ввоза в Республику Беларусь, перевозке по ее территории и (или) хранения на ней табачных изделий, подлежащих маркировке акцизными и (или) специальными марками, торговли ими без нанесенных акцизных и (или) специальных марок (деятельность предпринимательская) решен в п.16 Положения о государственном регулировании производства, оборота и потребления табачного сырья и табачных изделий, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 17.12.2002 № 28: указанная деятельность запрещается.
Согласно п.2 Указа Президента Республики Беларусь от 18.06.2005 № 285 «О некоторых мерах по регулированию предпринимательской деятельности» запрещается предпринимательская деятельность, для занятия которой индивидуальный предприниматель привлекает более трех физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам.
Пунктом 10 Положения о ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом № 1, юридическому лицу и индивидуальному предпринимателю в процессе ликвидации (прекращения деятельности) запрещаются осуществление операций по своим счетам и совершение сделок, не связанных с их ликвидацией (прекращением деятельности).
![]() |
От редакции «Бизнес-Инфо» С 3 сентября 2017 г. в п.10 Положения № 1 внесено дополнение Декретом Президента Республики Беларусь от 28.02.2017 № 2: осуществление операций по банковским счетам юридического лица (индивидуального предпринимателя), совершение им сделок, не связанных с ликвидацией (прекращением деятельности), запрещаются. |
В немалом числе случаев законодатель и Президент Республики Беларусь используют иной прием указания на запрещенность предпринимательской деятельности. Они определяют, что та или иная деятельность (вид деятельности) разрешена только определенному кругу субъектов хозяйствования. Соответственно, такая деятельность является запрещенной для тех субъектов хозяйствования, которые не включены в перечень субъектов, которым она разрешена, хотя об этом и нет прямого указания в законодательном акте.
К примеру, как указано выше, банковскую деятельность следует признать предпринимательской деятельностью. В силу ст.13 БК банковскую деятельность могут осуществлять лишь юридические лица, являющиеся банками или небанковскими кредитно-финансовыми организациями, имеющие специальное разрешение (лицензию) на осуществление банковской деятельности. Как следствие, физическим лицам, в т.ч. индивидуальным предпринимателям, а также юридическим лицам, не являющимся банками или небанковскими кредитно-финансовыми организациями, осуществление банковской деятельности как вида предпринимательской деятельности запрещено.
Если строго следовать предписаниям ст.276, 277 БК и находящимся с ними в системном единстве предписаниям Указа Президента Республики Беларусь от 06.10.2011 № 449 «О некоторых вопросах осуществления валютно-обменных операций физическими лицами», подп.2.5 п.2 Инструкции о порядке осуществления валютно-обменных операций с участием физических лиц и организации работы обменных пунктов, касс при проведении таких операций, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 01.02.2011 № 35, то совершение валютно-обменных операций физическими лицами, в т.ч. индивидуальными предпринимателями, а также юридическими лицами, не являющимися банками или небанковскими кредитно-финансовыми организациями, следует признать осуществлением запрещенной банковской деятельности как вида предпринимательской деятельности. Поэтому имевшая место судебная практика квалификации такой деятельности физических лиц как преступления, предусмотренного ст.233 УК, по мнению автора, была незаконной.
![]() |
От редакции «Бизнес-Инфо» С 29 июня 2018 г. подп.2.5 п.2 Инструкции № 35 изложен в новой редакции постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 21.03.2018 № 137. |
![]() |
Справочно К валютно-обменным операциям относятся: • операции по обмену иностранной валюты на официальную денежную единицу Республики Беларусь и (или) обмену официальной денежной единицы Республики Беларусь на иностранную валюту по установленным обменным курсам (купля-продажа иностранной валюты); • операции по обмену одного вида иностранной валюты на другой вид иностранной валюты по установленным обменным курсам (конверсия иностранной валюты); • иные операции, определенные Национальным банком Республики Беларусь (ст.276 БК). |
Деятельность указанных лиц по купле-продаже иностранной валюты до 28 января 2015 г. не подлежала квалификации по ст.233 УК, так как такой вид незаконной предпринимательской деятельности, как «осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность является незаконной и (или) запрещается», не был предусмотрен в ст.233 УК.
Данный вид незаконной предпринимательской деятельности признан административным правонарушением в части 2 ст.12.7 КоАП. Однако эти же действия (скупка, продажа, обмен иностранной валюты, осуществляемые без специального разрешения (лицензии) или государственной регистрации, а равно иное незаконное использование ценных бумаг и платежных документов в иностранной валюте) предусмотрены в качестве самостоятельного административного правонарушения в части 1 ст.11.2 КоАП.
Анализ норм части 2 ст.12.7 КоАП и части 1 ст.11.2 КоАП показывает, что они соотносятся между собой как общая и специальная, между ними имеется конкуренция. При конкуренции общей и специальной норм КоАП в силу предписаний части 2 ст.2.7 КоАП совокупность административных правонарушений, предусмотренных частью 2 ст.12.7 КоАП и частью 1 ст.11.2 КоАП, отсутствует, и административная ответственность наступает по специальной норме части 1 ст.11.2 КоАП. Поэтому указанная деятельность, совершенная как до, так и после 28 января 2015 г., не подлежит квалификации по ст.233 УК.
С 12 февраля 2015 г. вступил в силу Указ Президента Республики Беларусь от 09.02.2015 № 49 «Об обеспечении порядка при осуществлении валютных операций» (далее - Указ № 49), подп.1.1 п.1 которого установлена административная ответственность за скупку, продажу, обмен иностранной валюты, осуществляемые без специального разрешения (лицензии) или государственной регистрации, а равно за покушение на такие действия. За их совершение может быть наложен штраф в размере от 50 до 100 БВ. Те же действия, совершенные повторно в течение одного года после наложения административного взыскания за указанное правонарушение, влекут наложение штрафа в размере от 150 до 200 БВ. Как за впервые совершенные, так и за повторные незаконные действия с иностранной валютой применяется не только штраф, но и обязательная конфискация предмета административного правонарушения; по мотивированному решению суда может быть конфискована иностранная валюта и иные денежные средства, находившиеся у виновного лица при себе на момент совершения правонарушения.
Таким образом, в настоящее время деятельность физического лица, выразившаяся в скупке, продаже, обмене иностранной валюты, осуществляемая без специального разрешения (лицензии) или государственной регистрации, а равно покушение на нее, подлежит квалификации исключительно по подп.1.1 п.1 Указа № 49 (до дня вступления в силу закона Республики Беларусь о внесении соответствующих дополнений и изменений в КоАП) вне зависимости от размера незаконного дохода, полученного от такой деятельности. Такая деятельность не может квалифицироваться по ст.233 УК ввиду того, что запрет на ее осуществление установлен специальными нормами подп.1.1 п.1 Указа № 49 и предусматривает за его нарушение только административную ответственность.
Примером законодательных актов, в которых запрет на осуществление предпринимательской деятельности выявляется путем определения тех субъектов хозяйствования, которые не включены в перечень лиц, которым она разрешена, могут быть следующие.
В соответствии с частями второй и третьей ст.13 Закона Республики Беларусь от 09.01.2006 № 96-З «О безопасности генно-инженерной деятельности» индивидуальные предприниматели имеют право осуществлять генно-инженерную деятельность только первого уровня риска, а генно-инженерная деятельность второго, третьего и четвертого уровней риска осуществляется исключительно государственными юридическими лицами. Соответственно, для индивидуальных предпринимателей и негосударственных юридических лиц запрещено осуществление генно-инженерной деятельность второго, третьего и четвертого уровней риска.
В силу ст.16 Закона Республики Беларусь от 12.03.1992 № 1512-XII «О ценных бумагах и фондовых биржах» (ст.1 Закона Республики Беларусь от 05.01.2015 № 231-З «О рынке ценных бумаг», вступающего в силу с 11 июля 2015 г. (далее - Закон № 231-З)) профессиональную и биржевую деятельность по ценным бумагам могут осуществлять только юридические лица любой формы собственности, имеющие соответствующую лицензию. Следовательно, для физических лиц, в т.ч. индивидуальных предпринимателей, такая предпринимательская деятельность является запрещенной.
![]() |
От редакции «Бизнес-Инфо» В связи с принятием Закона Республики Беларусь от 10.07.2015 № 286-З Закон № 231-З вступает в силу с 1 января 2016 г. |
Пунктом 176 Положения о лицензировании предусмотрено, что деятельность по обеспечению пожарной безопасности может осуществляться только юридическими лицами Республики Беларусь и иностранными организациями. Соответственно, индивидуальным предпринимателям запрещается осуществлять предпринимательскую деятельность по обеспечению пожарной безопасности, выражающуюся в выполнении только двух первых из трех составляющих работ и (или) услуг этого вида деятельности (см. раздел 5 настоящего материала).
К законодательным актам, в которых может содержаться запрет на осуществление той или иной предпринимательской деятельности, в соответствии со ст.1 Закона Республики Беларусь от 10.01.2000 № 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» относятся Конституция Республики Беларусь, законы Республики Беларусь, декреты и указы Президента Республики Беларусь.
Представляется, что указание в ст.12.7 КоАП и ст.233 УК на предпринимательскую деятельность, которая запрещается законодательными актами, противоречит части 1 ст.13 Конституции, в которой предусмотрено, что предпринимательская деятельность может быть запрещена только законом, а не законодательными актами. В части 3 этой же статьи Конституции данное принципиальное положение вновь воспроизведено: «Государство гарантирует всем равные возможности свободного использования способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности».
Конституционный Суд Республики Беларусь, увы, не оговорил данное обстоятельство в своем решении от 26.12.2014 № Р-967/2014 «О соответствии Конституции Республики Беларусь Закона Республики Беларусь «О внесении дополнений и изменений в Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный кодексы Республики Беларусь, Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях», хотя и признал Закон № 241-З соответствующим Конституции, в т.ч. в данной части.
7. Запрет на деятельность и ограничение деятельности
Следует различать предпринимательскую деятельность, которая в соответствии с законодательными актами запрещается, и запрет на деятельность хозяйствующего субъекта, осуществляющего незапрещенную предпринимательскую деятельность с нарушением установленных требований, условий и порядка ее осуществления. Второй запрет подчас вводится законодательными актами с использованием слова «запрещается», что еще больше усложняет задачу отграничения указанных видов запрета на осуществление деятельности от запрета, влекущего административную ответственность по части 2 ст.12.7 КоАП и уголовную ответственность по ст.233 УК.
Рассмотрим, как соотносятся между собой эти два запрета и соответствующие им виды ответственности на примере предписаний части четвертой ст.30 Закона № 231-З. Согласно этим предписаниям действия в рамках осуществления работ и услуг, составляющих профессиональную и биржевую деятельность по ценным бумагам, вправе совершать только работник профессионального участника рынка ценных бумаг, состоящий с ним в трудовых отношениях и имеющий квалификационный аттестат специалиста рынка ценных бумаг. Если юридическое лицо, имеющее специальное разрешение (лицензию) на осуществление профессиональной и биржевой деятельности по ценным бумагам, будет осуществлять такую деятельность с использованием работников, не имеющих квалификационного аттестата специалиста рынка ценных бумаг, и (или) лиц, не являющихся его работниками, а осуществляющих эту деятельность в рамках выполнения гражданско-правовых договоров с лицензиатом, то, в принципе, такая деятельность является для лицензиата запрещенной, но не в смысле того, что это деятельность, осуществление которой запрещено в соответствии с законодательными актами. Запрет на осуществление рассматриваемой деятельности путем использования лицензиатом неуполномоченных лиц (лиц, не отвечающих предъявляемым требованиям) не является запретом на деятельность как таковую. Такой запрет - это ограничение, определяющее границы, в рамках которых деятельность разрешается, а запрещается только деятельность, являющаяся легальной, но осуществляемой с выходом за границы дозволенного в рамках легальной деятельности.
Нарушение такого запрета есть нарушение лицензиатом требований, условий и порядка осуществления рассматриваемого вида деятельности, перечисленных в части четвертой ст.30 Закона № 231-З и в пп.399-401 Положения о лицензировании.
За нарушение указанного запрета предусмотрена самостоятельная ответственность. Эта ответственность установлена в части 1 ст.12.7 КоАП (предпринимательская деятельность, осуществляемая с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях)) и наступает независимо от размера дохода, полученного в результате ее осуществления. В то же время за совершение сделок с ценными бумагами с нарушением требований законодательства, в т.ч. порядка и условий их совершения, предусмотрена административная ответственность в части 1 ст.11.10 КоАП, а за осуществление работником профессионального участника рынка ценных бумаг сделок с ценными бумагами при отсутствии квалификационного аттестата либо с квалификационным аттестатом, действие которого приостановлено, - в части 5 ст.11.10 КоАП. Иными словами, имеется коллизия части 1 ст.12.7 и частей 1 и 5 ст.11.10 КоАП. В соответствии с частью 2 ст.2.7 КоАП указанная коллизия подлежит разрешению в пользу применения ст.11.10 КоАП как содержащей нормы, являющиеся специальными по отношению к общей норме, содержащейся в части 1 ст.12.7 КоАП.
Нарушение лицензиатом требований, условий и порядка осуществления рассматриваемого вида деятельности, перечисленных в части четвертой ст.30 Закона № 231-З и в пп.399-401 Положения о лицензировании, не может влечь уголовной ответственности по ст.233 УК, поскольку этот вид незаконной предпринимательской деятельности не предусмотрен в УК в качестве преступления.
Запрет на осуществление предпринимательской деятельности в случаях, когда тот или иной ее вид подлежит лицензированию, также не является предусмотренным законодательным актом запретом на осуществление предпринимательской деятельности как таковой. Предпринимательскую деятельность в таких случаях можно осуществлять, но для этого нужно получить специальное разрешение (лицензию). Соответственно, нарушение запрета на осуществление лицензируемой деятельности субъектом хозяйствования, который вправе получить такое специальное разрешение (лицензию), выражающееся в осуществлении ее без соответствующего специального разрешения (лицензии), не может влечь административной ответственности по части 2 ст.12.7 КоАП. Такое нарушение признается административным правонарушением, предусмотренным частью 1 ст.12.7 КоАП («предпринимательская деятельность, осуществляемая без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно»). В случае если такая деятельность сопряжена с получением дохода как минимум в крупном размере, содеянное является преступлением, уголовная ответственность за совершение которого предусмотрена ст.233 УК.
В законодательных актах встречается также запрет на осуществление той или иной предпринимательской деятельности при отсутствии требуемых для этой деятельности аттестатов соответствия, которые, по сути, используются в тех же целях, что и специальные разрешения (лицензии), а сама аттестация является процедурой оценки профессиональной компетентности претендентов на осуществление той или иной деятельности на соответствие их квалификационным требованиям (примечание 9). Например, согласно подп.1.11 п.1 Указа Президента Республики Беларусь от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее - Указ № 26) запрещается осуществление видов архитектурной, градостроительной, строительной деятельности (их составляющих), выполнение работ по обследованию зданий и сооружений без аттестата соответствия, когда его наличие является обязательным. Несмотря на то что в этом законодательном акте для обозначения запрета на осуществление указанных видов предпринимательской деятельности применяется слово «запрещается», названные виды деятельности не запрещены как таковые (перечень этих видов деятельности см. в приложении 1 к Положению об аттестации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих отдельные виды архитектурной, градостроительной, строительной деятельности (их составляющие), выполнение работ по обследованию зданий и сооружений, утвержденному постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 21.03.2014 № 252). Они разрешаются как индивидуальным предпринимателям, так и юридическим лицам, однако при условии наличия аттестатов соответствия. Поэтому нарушение указанного запрета не может служить основанием для применения части 2 ст.12.7 КоАП, хотя отдельные авторы и высказали противоположное суждение, согласно которому это нарушение «может быть расценено как осуществление предпринимательской деятельности, когда такая деятельность является запрещенной», ввиду того что в настоящее время не предусмотрена самостоятельная ответственность за такую деятельность (примечание 10). Отсутствие такой специальной ответственности не дает оснований для применения толкования, основанного исключительно на формальном совпадении норм части 2 ст.12.7 КоАП и подп.1.1 п.1 Указа № 26, заключающемся в использовании в них слова «запрещается». Содержательное значение этого термина ст.12.7 КоАП, использованного для характеристики запрещаемого вида предпринимательской деятельности, отличается от его смыслового значения в подп.1.1 п.1 Указа № 26, в котором не установлен запрет на названные виды деятельности как таковые.
![]() |
От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 февраля 2018 г. приложение 1 к Положению № 252 изложено в новой редакции на основании постановления Совета Министров Республики Беларусь от 23.02.2018 № 148. С 19 августа 2018 г. следует руководствоваться подп.1.1 и 1.11 п.1 Указа № 26 в редакции Указа Президента Республики Беларусь от 16.08.2018 № 322. |
8. Административная ответственность юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность запрещается
Внеся соответствующие коррективы в ст.12.7 КоАП и ст.233 УК, законодатель установил достаточно четкие границы административной и уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность запрещается. Административная ответственность за осуществление такой деятельности наступает как за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 ст.12.7 КоАП, уголовная ответственность - как за совершение преступления, предусмотренного ст.233 УК.
Граница между указанными административным правонарушением и преступлением проведена по размеру дохода, полученного от предпринимательской деятельности, запрещенной законодательными актами (доход в размере, не превышающем 1 000 БВ, - административное правонарушение, доход в размере, превышающем 1 000 БВ, - преступление). Следовательно, если такая деятельность квалифицирована как административное правонарушение, она не может влечь уголовной ответственности, ибо совершение административного правонарушения не может быть основанием уголовной ответственности. Точно также предпринимательская деятельность, запрещенная законодательными актами, признанная преступлением, не может влечь административную ответственность, поскольку совершение преступления не может быть основанием административной ответственности.
Эти очевидные для юриста положения базируются на предписаниях статей КоАП (ст.2.1, 3.5, 4.2 и др.) и УК (ст.1-3, 10, 11 и др.), содержащих нормы-принципы, которым не могут противоречить иные положения этих кодексов.
Между тем вопреки этим положениям с 2011 г. в республике стало действовать правило, закрепленное в части 7 ст.4.8 КоАП, согласно которому основанием административной ответственности юридического лица признается преступление, за совершение которого должностное лицо этого юридического лица привлечено к уголовной ответственности («…привлечение к административной или уголовной ответственности должностного лица юридического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо…»). Если применять это правило, то в случае осуществления юридическим лицом предпринимательской деятельности, сопряженной с получением дохода как минимум в крупном размере, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность запрещается, надлежит применять следующий алгоритм квалификации указанной деятельности.
Поскольку такая предпринимательская деятельность признается преступлением, должностное лицо юридического лица, осуществлявшего эту деятельность, подлежит уголовной ответственности по ст.233 УК. Одновременно за ту же деятельность, являющуюся преступлением, административной ответственности по части 2 ст.12.7 КоАП подлежит юридическое лицо, осуществлявшее эту деятельность.
Представляется, что указанные нормы-принципы КоАП не предусматривают административной ответственности за совершение преступления. Не может одно и то же деяние быть одновременно преступлением (применительно к должностному лицу) и административным правонарушением (применительно к юридическому лицу).
Оценки данному юридическому нонсенсу не дал Конституционный Суд Республики Беларусь в своем решении от 22.11.2010 № Р-515/2010 «О соответствии Конституции Республики Беларусь Закона Республики Беларусь «О внесении дополнений и изменений в Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях».
Ввиду отсутствия у судебной власти опыта применения норм-принципов и стимулов для их применения, полагаю, что экономические суды, к компетенции которых относится рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 ст.12.7 КоАП, будут склонны применять административную ответственность к юридическим лицам в случае осуществления ими предпринимательской деятельности, сопряженной с получением дохода как минимум в крупном размере, т.е. случае совершения преступления, предусмотренного ст.233 УК.
Белорусскому законодателю, принявшему вслед за Российской Федерацией это, мягко говоря, спорное решение, следует определиться: либо отказаться от принципа, согласно которому вид ответственности определяется видом правонарушения (административное правонарушение влечет административную ответственность, преступление влечет уголовную ответственность), либо соблюдать этот принцип и тогда исключить из части 7 ст.4.8 КоАП указание на привлечение юридического лица к административной ответственности за деяние, совершенное должностным лицом этого юридического лица, за которое оно привлечено к уголовной ответственности.
Как представляется, первое из возможных решений неприемлемо. Потребность в привлечении к ответственности юридического лица в соответствии с принципом верховенства права (ст.7 Конституции) может быть реализована правовым путем только посредством введения уголовной ответственности юридических лиц (примечание 11).
Отсутствие определения понятия «предпринимательская деятельность, которая в соответствии с законодательными актами запрещается», сложности в установлении такой предпринимательской деятельности в массиве законодательных актов создают значительные трудности для применения ст.12.7 КоАП и ст.233 УК органами административной юрисдикции, органами уголовного преследования и судами. Данное обстоятельство может привести к тому, что эти статьи КоАП и УК в части ответственности за предпринимательскую деятельность, которая в соответствии с законодательными актами запрещается, не будут применяться при наличии оснований для этого, либо, наоборот, они будут использоваться в случаях, когда такие основания будут отсутствовать. Для решения данной проблемы требуется дополнение УК и КоАП нормами, которые устранили бы этот пробел. Полагаем, что разработку соответствующего законопроекта, вводящего законодательное определение понятия «предпринимательской деятельности, которая в соответствии с законодательными актами запрещается», следует осуществить Совету Министров Республики Беларусь в порядке выполнения ст.6 Закона № 241-З, обязывающей Правительство Республики Беларусь до 28 апреля 2015 г. принять меры, необходимые для реализации его положений.
До момента разработки и принятия такого закона следует провести работу по выявлению всех имеющихся в законодательных актах республики норм, в которых тем или иным способом устанавливался запрет на осуществление той или иной предпринимательской деятельности, сформировать соответствующий перечень таких запретов и в дальнейшем постоянно его корректировать в режиме мониторинга. Подобную работу могла бы осуществить Генеральная прокуратура Республики Беларусь, Министерство юстиции Республики Беларусь и другие заинтересованные, а результат этой работы (перечень запрещенных видов деятельности) обнародовать на своих официальных сайтах. Отсутствие такого перечня в период, когда действовала лишь административная ответственность за запрещенную предпринимательскую деятельность, явно не способствовало законности по делам этой категории. Установление уголовной ответственности за такую деятельность усиливает остроту проблемы знания соответствующих запретов как предпринимателями, так и представителями государственной власти, которые будут применять санкции за их нарушение. И решать эту проблему должны государственные органы, ответственные за реализацию новелл Закона № 241-З.
Примечание 1. Кодекс Кыргызской Республики об административной ответственности // [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://online.adviser.kg/Document/?doc_id=30232566&mode=all. - Дата доступа: 02.02.2015.
Примечание 2. Закон України вiд 15.11.2011 № 4025-VI «Про внесення змiн до деяких законодавчих актiв України щодо гуманiзацiї вiдповiдальностi за правопорушення у сферi господарської дiяльностi» // Вiдомостi Верховної Ради України (ВВР). - 2012. - № 25. - Ст.263.
Примечание 3. Науково-практичний коментар Кримiнального кодексу України. - 4-те вид., переробл. та доповн. / За ред. М.I.Мельника, М.I.Хавронюка. - К.: Юридична думка, 2007. - С.538.
Примечание 4. Уголовный кодекс Республики Казахстан // [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31575252. - Дата доступа: 02.02.2015.
Примечание 5. Уголовный кодекс Республики Армения // [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.parliament.am/legislation.php?sel=show&ID=1349&lang=rus#8a. - Дата доступа: 02.02.2015.
Примечание 6. Экономический суд г.Минска вынес постановление о наложении административного взыскания по делу об административном правонарушении в отношении частного издательского унитарного предприятия «Логвинов» // Официальный сайт Верховного Суда Республики Беларусь. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.court.by/justice/press_office/c504446af4d47dba.html. - Дата доступа: 24.01.2015.
Примечание 7. Лукашов, А.И. Признание недействительной государственной регистрации субъекта хозяйствования, осуществленной на основании заведомо ложных сведений / А.И.Лукашов // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. - 2012. - № 9.
Примечание 8. Сороговец Д.В. Административная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность // Консультант предпринимателя. - 2013. - № 5.
Примечание 9. Например, п.2 Положения об аттестации руководителей, специалистов организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность в области архитектурной, градостроительной, строительной деятельности, выполнение работ по обследованию зданий и сооружений, и п.2 Положения об аттестации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих отдельные виды архитектурной, градостроительной, строительной деятельности (их составляющие), выполнение работ по обследованию зданий и сооружений, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 21.03.2014 № 252.
Примечание 10. Петрушина А.М. Какова ответственность подрядчика и заказчика за отсутствие аттестата соответствия при осуществлении деятельности в сфере строительства?
Примечание 11. См. подробнее: Лукашов А.И. Преступление как основание административной ответственности юридических лиц // Уголовное право. - 2012. - № 1.
27.02.2015
Алексей Лукашов, кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры уголовного права и криминологии учреждения образования «Академия Министерства внутренних дел Республики Беларусь»