Материал помещен в архив

КОММЕНТАРИЙ

к статье 118¹ Трудового кодекса Республики Беларусь. Ненормированный рабочий день

В ст.118¹ Трудового кодекса РБ (далее - ТК) речь идет об основополагающих вопросах, связанных с ненормированным рабочим днем.

Официальное понятие ненормированного рабочего дня дано в первом предложении ст.118¹ ТК: это особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут при необходимости эпизодически по письменному или устному приказу (распоряжению) нанимателя или по своей инициативе с ведома нанимателя или уполномоченного должностного лица нанимателя выполнять свои трудовые обязанности за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени.

Из данного определения вытекают следующие характеристики ненормированного рабочего дня как особого режима работы.

При ненормированном рабочем дне работник выполняет трудовые обязанности за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени, которая определена в ст.112-114 ТК (для рабочей недели) и ст.115-117 ТК (для ежедневной работы (смены) с учетом сокращения рабочего времени в предпраздничные дни и работе в ночное время).

В части первой ст.118¹ ТК указывается, что ненормированный рабочий день может устанавливаться не всем, а только отдельным работникам.

Исходя из сложившейся практики (такой день устанавливался для перечня работников с указанием должностей), а также части второй ст.118¹ ТК, по мнению автора, в анализируемой ситуации между словом «отдельные» и словом «работники» пропущено слово «категории».

Согласно части первой ст.118¹ ТК привлечение к работе в ненормированный рабочий день может происходить:

- по письменному или устному приказу (распоряжению) нанимателя;

- инициативе работника, но с ведома нанимателя.

Невыполнение не только письменного, но и устного приказа (распоряжения) нанимателя будет нарушением трудовой дисциплины, за что работник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.

Слова «с ведома» означают, что наниматель («первый руководитель» или уполномоченное им должностное лицо) знал о том, что работник трудится по своей инициативе после окончания «обычного» рабочего времени. Такое может быть, например, когда:

- работник сказал об этом своему непосредственному руководителю;

- непосредственному руководителю при уходе с работы сообщили, что конкретный работник еще находится на рабочем месте;

- руководитель получил от работника документы, подготовленные после окончания рабочего дня, что зафиксировано компьютером.

О понятии уполномоченных должностных лиц нанимателя - в ст.1 ТК.

По мнению автора, некоторые юристы - специалисты по трудовому праву в своих комментариях, невзирая на имеющиеся в ст.118¹ ТК слова «устное распоряжение» и «с ведома», неправомерно утверждают, что в любом случае при привлечении к работе в ненормированный рабочий день должны оформляться правоприменительные акты.

В части первой ст.118¹ ТК применительно к привлечению к работе в ненормированный рабочий день употреблено слово «могут». Это означает, в частности, что работники не обязаны трудиться в данном режиме каждый день. Дополнительно уточняет этот вывод слово «эпизодически».

Если же наниматель устно или письменно приказал работать в определенный день за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени, то работник обязан это сделать.

Необходимость, о которой говорится в части первой ст.118¹ ТК, определяется в итоге (в т.ч., когда работа производится по инициативе работника) нанимателем, поскольку именно он обязан в соответствии с п.1 части первой ст.55 ТК рационально использовать труд работников.

Согласно части первой ст.118¹ ТК работа в ненормированном режиме может производиться только «эпизодически», т.е. не постоянно (не каждый день).

Других «ограничителей» (сколько часов в день или дней в неделю и т.д.) в законодательстве прямо не установлено.

Понятие «эпизодически», как и другие в трудовом законодательстве, например грубое нарушение трудовых обязанностей (п.1 ст.47 ТК), оценочное.

Окончательное решение (оценку) при возникновении соответствующего спора принимает суд. При рассмотрении такого дела могут (помимо иных обстоятельств) учитываться ограничения, установленные в части первой ст.122 ТК: не свыше 4 часов в течение 2 дней подряд и не более 120 часов в год.

В части первой ст.118¹ ТК говорится о выполнении работником своих трудовых обязанностей.

Иными словами, речь идет о выполнении определенной в трудовом договоре трудовой функции (п.3 части второй ст.19 ТК).

Таким образом, если наниматель требует, чтобы работник на основании ст.118¹ ТК выполнял не свои, а чьи-то обязанности, он может отказаться от работы в такой день, так как здесь будет иметь место перевод на другую работу, который допускается по общему правилу только с согласия работника (ст.30 ТК). Отказ в данном случае не будет считаться нарушением трудовой дисциплины.

Если же работник под нажимом нанимателя все-таки выполнял работу не по своей трудовой функции, он может потребовать компенсации (в т.ч. повышенной оплаты) по правилам, установленным в ст.69 ТК.

Во втором предложении части первой ст.118¹ ТК предусмотрено, что возможная в связи с работой в ненормированный рабочий день переработка сверх нормы рабочего времени не является сверхурочной работой (ст.119-122 ТК). В частности, что при ненормированном рабочем дне не применяются:

- правила привлечения к сверхурочным работам как с согласия работника, так и без него;

- компенсация повышенной оплатой или предоставлением другого дня отдыха.

В том же втором предложении части первой ст.118¹ ТК установлено, что вышеуказанная переработка компенсируется только одним способом - предоставлением дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день в соответствии со ст.158 ТК.

В части второй ст.118¹ ТК предусмотрено, что категории работников, которым ненормированный рабочий день не устанавливается, определяются Правительством РБ или уполномоченным им органом. На основании этой нормы принято постановление Совета Министров РБ от 10.12.2007 № 1695 «О категориях работников, которым не устанавливается ненормированный рабочий день».

В нем регламентировано, что ненормированный рабочий день не может устанавливаться:

- работникам в возрасте от 14 до 16 лет;

- учащимся общеобразовательных учреждений и учреждений, обеспечивающих получение профессионально-технического образования, работающих в течение учебного года в свободное от учебы время;

- инвалидам I и II группы;

- для работающих на территории радиоактивного загрязнения в зоне эвакуации (отчуждения), в т.ч. временно направленных или командированных в эти зоны;

- лицам, работающим по совместительству;

- работникам, которым установлен режим рабочего времени при сменной работе;

- работникам, занятым на работе неполное рабочее время, за исключением случаев, когда трудовым договором предусмотрена работа на условиях неполной рабочей недели, но с полным рабочим днем;

- работникам, которым установлен суммированный учет рабочего времени;

- работникам со сдельной оплатой труда.

В ст.118¹ ТК не говорится о перечнях категорий работников, которым может устанавливаться ненормированный рабочий день у конкретного нанимателя.

Однако их на местах (на локальном уровне) продолжают, как и прежде, утверждать, прилагая обычно к правилам внутреннего трудового распорядка или коллективному договору. Препятствий этому в законодательстве не имеется.

Вести учет фактически отработанного работником времени (в т.ч. ненормированного рабочего дня) наниматель должен в соответствии с п.3 части первой ст.55 и ст.133 ТК.

26.08.2011 г.

Виктор Кривой, доктор юридических наук, председатель общественного объединения «Сообщество трудового права»