Материал помещен в архив

КОММЕНТАРИЙ
к Закону Республики Беларусь от 30.06.2014 № 165-З «О мерах по предотвращению легализации доходов, полученных преступным путем, финансирования террористической деятельности и финансирования распространения оружия массового поражения». Легализация («отмывание») средств, полученных преступным путем

Закон РБ от 30.06.2014 № 165-З «О мерах по предотвращению легализации доходов, полученных преступным путем, финансирования террористической деятельности и финансирования распространения оружия массового поражения» (далее - Закон № 165-З) вступает в силу (за исключением отдельных положений) с 4 января 2015 г.

В основу Закона № 165-З положен Закон РБ от 19.07.2000 № 426-З «О мерах по предотвращению легализации доходов, полученных преступным путем, и финансирования террористической деятельности», который претерпел существенные изменения и дополнения и утратит силу с указанной даты.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 4 января 2015 г. следует руководствоваться Законом РБ от 30.06.2014 № 165-З «О мерах по предотвращению легализации доходов, полученных преступным путем, финансирования террористической деятельности и финансирования распространения оружия массового поражения».

С принятием Закона № 165-З регулирование сферы противодействия указанным преступным проявлениям подвергнуто актуализации и модернизации, обусловленной в первую очередь необходимостью приведения его в соответствие с мировыми тенденциями в этой сфере правового регулирования. Одновременно Законом № 165-З внесены изменения и дополнения в ряд законодательных актов, входящих в систему национального законодательства, посвященного мерам административно-правового и уголовно-правового противодействия вышеназванным преступлениям.

В комментарии рассмотрены новеллы Закона № 165-З, предусматривающие изложение в новой редакции ст.235 Уголовного кодекса РБ (далее - УК), устанавливающей уголовную ответственность за легализацию («отмывание») материальных ценностей, приобретенных преступным путем, а также вводящим административную ответственность юридического лица за совершение финансовой операции, повлекшей легализацию («отмывание») средств, полученных преступным путем.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 19 июля 2019 г. следует руководствоваться УК с учетом многочисленных изменений, внесенных Законом РБ от 09.01.2019 № 171-З.

История уголовной ответственности за легализацию преступного дохода

Уголовная ответственность за легализацию преступных доходов впервые была введена в Республике Беларусь в мае 1997 г. в период действия УК 1960 г. Такое решение было обусловлено переводом экономического механизма государства на рыночные рельсы, открытым характером экономики страны, все большим вовлечением ее в отношения с другими государствами, в которых такая ответственность была предусмотрена.

Введение уголовной ответственности за легализацию преступных доходов отвечало потребностям национальной правоприменительной практики, столкнувшейся с ростом преступности в стране, продолжавшимся до 2005 г. включительно. Сказалось и то, что в структуре преступности возросло содержание таких компонентов, как международная, организованная и экономическая преступность, приносящая злоумышленникам преступные доходы в таких объемах, которые преимущественно не могли быть направлены на личное потребление и не могли быть объяснены ссылками за законные источники их получения, а требовали совершения действий по приданию им видимости законно приобретенных (использование в легальной предпринимательской деятельности и др.). Предусмотрев уголовную ответственность за такие действия, законодатель преследовал цель лишить лиц, совершивших преступления, доходов от преступной деятельности, лишить их и иных лиц, знающих об их преступном происхождении, возможности использовать такие доходы в легальном гражданском обороте.

Статья 152⁶ УК 1960 г., устанавливавшая уголовную ответственность за легализацию преступных доходов и применявшаяся в стране до 2001 г. крайне редко (например, в 2000 г. по этой статье УК в стране был осужден один человек (примечание 1)), едва ли в полной мере отвечала международным стандартам в области противодействия этим преступлениям (примечание 2), в концентрированном виде представленным на то время в Конвенции Совета Европы № 141 «Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности (ETS N 141)» (заключена в г.Страсбурге 8 ноября 1990 г. и до настоящего времени не ратифицирована Республикой Беларусь) (далее - Конвенция Совета Европы № 141).

Статья 235 УК 1999 г., действующего в стране в настоящее время, согласуется с положениями этой Конвенции, хотя до 2010 г. четырежды подвергалась тем или иным правкам. Проект Закона № 165-З, направленный на реализацию рекомендаций ФАТФ, Договора государств - участников Содружества Независимых Государств о противодействии легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма от 05.10.2007, Договора о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма при перемещении наличных денежных средств и (или) денежных инструментов через таможенную границу Таможенного союза от 19.12.2011 и иных международных обязательств Республики Беларусь, не мог не затронуть и сферу уголовной ответственности. Поэтому принятие ст.235 УК в новой редакции, как представляется, отвечает современным потребностям белорусского государства.

Справочно ФАТФ (группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег, англ. FATF (Financial Action Task Force on Money Laundering)) - международная межправительственная организация, которая занимается выработкой мировых стандартов в сфере противодействия отмыванию преступных доходов (ПОД) и финансированию терроризма (ФТ), а также осуществляет оценки соответствия национальных систем ПОД/ФТ этим стандартам. Создана в 1989 г. по решению стран «Большой семерки» и является основным международным институтом, занимающимся разработкой и внедрением международных стандартов в сфере ПОД/ФТ, отраженных в 40 рекомендациях ФАТФ в сфере ПОД и 9 специальных рекомендациях в сфере ФТ. В соответствии с п.7 Резолюции Совета Безопасности ООН от 29.07.2005 № 1617 (2005) Рекомендации ФАТФ являются обязательными международными стандартами для выполнения государствами - членами Организации Объединенных Наций. Членами ФАТФ являются 34 страны и две международные организации, наблюдателями - 20 организаций и две страны. Республика Беларусь является членом Евразийской группы (EAG) ФАТФ, в состав которой входят также Китай, Индия, Казахстан, Киргизия, Россия, Таджикистан, Туркменистан и Узбекистан (см.: официальные сайты ООН, FATF и EAG. Электронный ресурс. Режим доступа: http://www.cbr.ru/today/anti_legalisation/un/1617.pdf, http://www.fatf-gafi.org/pages/eurasiangroupeag.html и http://www.eurasiangroup.org/ru/page_1337628340_19.php. Дата доступа: 19.07.2014).

Уровень легализации преступных доходов

Проблема противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, приобретает все большую актуальность как для отдельно взятых государств, так и для мирового сообщества в целом ввиду угрожающих масштабов этого общественно опасного явления, с одной стороны, сопутствующего и сопровождающего преступность (прежде всего экономическую и организованную), а, с другой стороны, являющегося питательной средой, базой для расширения преступной деятельности, криминализации экономики, роста коррупции, финансирования терроризма и других негативных явлений. Об этом свидетельствуют, в частности, данные экспертов ФАТФ, согласно которым ежегодно в мире отмывается от 500 млрд. до 1,5 трлн. долл. США (для сравнения: 500 млрд. долл. США - это примерно ежегодный объем всей экономики Испании, а 1,5 трлн. долл. США - это 1,5-5 % валового мирового продукта) (примечание 3).

Экспертные или официальные данные о масштабах легализации преступных доходов в Республике Беларусь отсутствуют. Среди методов и индикаторов этого явления наиболее значимым является уровень теневой экономики, включающей уголовно наказуемую экономическую деятельность, который по разным оценкам в Республике Беларусь находится в интервале от 8 до 53 % валового внутреннего продукта (ВВП) (зарубежные эксперты и Всемирный банк приводят цифру, равную около 53 % ВВП; руководство Министерства по налогам и сборам РБ и Национального статистического комитета РБ - от 8 до 15 % ВВП) (для сравнения: средний уровень теневой экономики в 27 странах - членах Европейского союза составил в 2013 г. 18,4 % от ВВП). Об уровне теневой экономики свидетельствуют и данные о доле наличного оборота в расчетной денежной массе, которая в Республике Беларусь составляет 17,2 % (для сравнения: в Евросоюзе эта доля в среднем составляет 10 %) (примечание 4).

Уровень легализации преступных доходов зависит и от уровня преступности, который с 2006 г. имеет устойчивую тенденцию к снижению (в 2006 г. зарегистрировано 191 506 преступлений, в 2013 г. - 96 676 преступлений (94,7 % к 2012 г.)). Корреспондируют этим данным и данные судебной статистики, которые свидетельствуют о незначительном количестве лиц, осуждаемых в стране за преступления, предусмотренные ст.235 УК (см. таблицу).

Приведенные данные указывают, что за все время действия УК 1999 г. (с 2001 по 2013 гг. включительно) за легализацию преступного дохода в стране было осуждено 53 человека (в среднем четыре человека в год). Но эту цифру в сторону уменьшения существенно корректируют данные за 2007 и 2009 гг., в которые по части третьей ст.235 УК было осуждено в общей сложности более половины лиц, осужденных по этой статье УК за весь указанный период времени, а именно: 29 человек - участников организованных преступных групп. При этом на организованные преступные группы пришлось 2/3 или 66,0 % от числа всех лиц, осужденных по ст.235 УК.

В отдельные годы (2001, 2002, 2012, 2013) не было осуждено ни одного человека. В последние годы появились и лица, в отношении которых судами уголовные дела прекращались или выносились оправдательные приговоры (три человека, а всего за указанный период времени - четыре человека).

Представляется, что деятельность правоохранительных органов в сфере противодействия легализации преступных доходов вряд ли может быть признана эффективной, о чем свидетельствует сопоставление приведенных данных с данными статистики регистрируемых преступлений этой категории. При незначительном количестве регистрируемых в стране фактах легализации преступных доходов, имеющем тенденцию к снижению (например, в 2011 г. выявлено 36 преступлений, предусмотренных ст.235 УК, в 2012 г. - 23 преступления и в 2013 г. - девять преступлений (примечание 5), количество осужденных за эти преступления в указанные годы равнялось соответственно три, ноль и ноль человек при трех лицах, в отношении которых суды в эти годы прекратили уголовные дела или вынесли оправдательные приговоры).

Соотношение уголовной и административной ответственности за легализацию преступных доходов

Законом № 165-З изменены название ст.235 УК и диспозиция части первой этой статьи. Санкции всех трех частей и диспозиции частей второй и третьей ст.235 УК остались неизменными. Существенным образом изменились части первая и вторая примечаний к ст.235 УК.

Конституционный Суд РБ в п.9 решения от 18.06.2014 № Р-929/2014 «О соответствии Конституции Республики Беларусь Закона Республики Беларусь «О мерах по предотвращению легализации доходов, полученных преступным путем, финансирования террористической деятельности и финансирования распространения оружия массового поражения» признал Закон № 165-З соответствующим Конституции Республики Беларусь. При этом в данном решении не нашла отражения оценка новой редакции ст.235 УК. Конституционный Суд РБ ограничился лишь указанием на то, что в этой статье УК реализованы требования, содержащиеся в международно-правовых актах, ратифицированных Республикой Беларусь, а также учтены положительные аспекты зарубежного и отечественного практического опыта противодействия террористической деятельности.

Изложение в новой редакции ст.235 УК не привело к изменению непосредственного объекта рассматриваемого преступления. Как и ранее, под ним надлежит понимать установленный порядок осуществления экономической деятельности, предусматривающий запрет на введение в легальный гражданский оборот средств, приобретенных заведомо преступным путем.

Обратите внимание! Если ранее этот порядок включал лишь уголовно-правовой запрет (ст.235 УК), то со вступлением в силу Закона № 165-З этот запрет будет подкреплен административно-правовым запретом, вводящим административную ответственность юридического лица, использовавшего в своей деятельности средства, приобретенные преступным путем.

Введение административной ответственности юридического лица осуществлено посредством дополнения Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее - КоАП) ст.11.79, в соответствии с которой совершение юридическим лицом финансовой операции со средствами, полученными заведомо для должностного лица этого юридического лица преступным путем, повлекшее придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению указанными средствами, будет влечь наложение штрафа на юридическое лицо в размере до 100 % от суммы такой операции.

Такое законодательное решение следует признать отвечающим принципам уголовной и административной ответственности, закрепленным в УК и КоАП, в отличие от нарушающего эти принципы решения, принятого Парламентом страны в 2010 г., согласно которому основанием административной ответственности юридического лица признается преступление, за совершение которого должностное лицо этого юридического лица привлечено к уголовной ответственности (см. часть 7 ст.4.8 КоАП) (примечание 6).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 31 января 2018 г. следует руководствоваться ст.4.8 КоАП в редакции Закона РБ от 08.01.2018 № 95-З.

В случае привлечения юридического лица к административной ответственности по ст.11.79 КоАП не обязательно, чтобы должностное лицо юридического лица было привлечено к уголовной ответственности по ст.235 УК. Достаточно соблюдения двух условий.

Первое условие: должностное лицо должно сознавать, что совершаемая им от имени юридического лица финансовая операция имеет своим предметом средства, полученные преступным путем.

Второе условие: совершенная должностным лицом финансовая операция повлекла придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению указанными средствами, т.е. такая операция фактически привела к легализации преступного дохода.

Под должностным лицом юридического лица надлежит понимать не только руководителя организации, находящегося в трудовых отношениях с нанимателем - юридическим лицом (с руководителем заключен трудовой договор (контракт)), но и лиц, осуществляющих управление юридическим лицом на основании гражданско-правового договора возмездного оказания услуг по управлению организацией (см. часть пятую ст.54 Закона РБ от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах»). В качестве должностных лиц юридического лица, совершающих указанные финансовые операции, могут выступать и иные лица, уполномоченные в установленном порядке на совершение юридически значимых действий от имени юридического лица (например, лица, уполномоченные на их совершение на основании доверенности, выданной в соответствии со ст.186 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК)).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 26 января 2016 г. следует руководствоваться частью пятой ст.54 Закона № 2020- XII с учетом изменений, внесенных Законом РБ от 15.07.2015 № 308-З.

Если должностное лицо сознавало, что эта операция является частью действий по легализации преступных доходов, то осознанное участие в этой операции будет являться основанием для привлечения его к уголовной ответственности по ст.235 УК. Если должностное лицо не сознавало, что совершением финансовой операции преследуется цель легализации преступно добытых средств, его уголовная ответственность по ст.235 УК исключается. Однако при наличии обстоятельств, указанных в уголовном законе, за совершение такой финансовой операции должностное лицо юридического лица может подлежать уголовной ответственности за злоупотребление служебными полномочиями или за их превышение по ст.424 или 425 УК.

Как осуществляется легализация преступных доходов

Согласно ст.235 УК легализация («отмывание») средств, полученных преступным путем, - это совершение финансовых операций со средствами, полученными заведомо преступным путем, для придания правомерного вида владению, пользованию и (или) распоряжению указанными средствами в целях утаивания или искажения происхождения, местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежности указанных средств.

В примечания к ст.235 УК впервые введены определения ключевых понятий, использованных законодателем при описании признаков рассматриваемого преступления.

Так, согласно частям первой и второй этих примечаний под финансовой операцией понимается сделка со средствами независимо от формы и способа ее осуществления, а под средствами - денежные средства, ценные бумаги, электронные деньги, иное имущество, в т.ч. имущественные права, а также исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности.

Определения этих понятий («финансовая операция», «средства») приводятся в примечаниях к ст.235 УК в значениях, использованных в ст.1 Закона № 165-З, что следует приветствовать, ибо это упрощает задачу правоприменителя при применении этой статьи УК.

Предметом преступления (предметом финансовой операции) выступает как полученное преступным путем имущество (денежные средства, ценные бумаги, электронные деньги, иное имущество, в т.ч. имущественные права), так и исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности.

В соответствии со ст.980 ГК к результатам интеллектуальной деятельности относятся произведения науки, литературы и искусства; исполнения, фонограммы и передачи организаций вещания; изобретения, полезные модели, промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; секреты производства (ноу-хау), а также другие результаты интеллектуальной деятельности в случаях, предусмотренных ГК и иными законодательными актами.

Совершить финансовую операцию со средствами, полученными преступным путем, - значит совершить с ними сделку, под которой в силу ст.154 ГК следует понимать действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. При этом преступление будет выполненным в полном объеме с момента совершения хотя бы одной финансовой операции со средствами, полученными преступным путем. Подобное толкование признается общепринятым в Республике Беларусь и нашло отражение не только в научной литературе (примечание 7), но и в комментариях к УК (примечание 8), и учебных пособиях (примечание 9).

Как отмечалось ранее, за совершение юридическим лицом сделки со средствами, полученными преступным путем, при обстоятельствах, указанных в законе, установлена уголовная ответственность как должностного лица юридического лица (единоличного исполнительного органа юридического лица и иных лиц, уполномоченных в установленном порядке на совершение юридически значимых действий от имени юридического лица), так и административная ответственность юридического лица.

В соответствии с абзацем 14 части первой ст.1 Закона № 165-З при осуществлении банковских операций под финансовой операцией понимаются открытие банковского счета, разовые платеж, перевод, поступление, выдача, обмен, внесение средств. При осуществлении депозитарных операций под финансовой операцией понимаются открытие счетов «депо», депозитарный перевод ценных бумаг.

Согласно ст.1 Закона № 165-З преступление, предусмотренное ст.235 УК, признается выполненным независимо от формы и способа осуществления сделки с имуществом, полученным преступным путем.

Используя метод систематического толкования норм законодательных актов Республики Беларусь и международных договоров Республики Беларусь, можно прийти к выводу, что под средствами как предметом преступления надлежит понимать и доходы, полученные от использования средств, полученных в результате совершения преступления (например, при легализации денежных средств, полученных от продажи ранее похищенного имущества). Во избежание разночтений при решении рассматриваемого вопроса уместно было бы сформулировать данное положение в ст.235 УК, как это было сделано в 2010 г., например, при корректировке ст.61 УК, в которой к предмету конфискации наряду с имуществом, приобретенным преступным путем, был отнесен доход, полученный от использования этого имущества, либо при корректировке части первой ст.235 УК, в которой к предмету легализации имущества, приобретенного преступным путем, путем использования этого имущества для осуществления предпринимательской или иной хозяйственной деятельности был отнесен и полученный от него доход.

Основное преступление как источник легализуемых средств

В Законе № 165-З, УК и КоАП не используется понятие «основное преступление» (его именуют также «предикатным преступлением»). В международных договорах Республики Беларусь, посвященных противодействию легализации средств, полученных преступным путем, под основным преступлением понимается любое преступление, в результате которого были получены доходы, которые могут стать предметом (объектом) преступления, предусмотренного ст.235 УК. В этой связи возникает вопрос о том, будут ли подлежать уголовной ответственности по ст.235 УК лица, легализовавшие на территории Республики Беларусь средства, полученные в результате совершения основного преступления за пределами Республики Беларусь, либо участвовавшие на территории Республики Беларусь в совершении действий по легализации на территории другого государства средств, полученных в результате совершения основного преступления за пределами Республики Беларусь.

В ст.235 УК в прежней и новой редакциях ответы на эти вопросы отсутствуют.

В подп.а) п.2 Конвенции Совета Европы № 141 по этому поводу указано, что при решении этого вопроса не имеет значения, подпадает ли основное преступление под уголовную юрисдикцию стороны. Применительно к поставленному вопросу это означает, что не имеет значения, признается ли совершенное за пределами Республики Беларусь деяние, предусмотренное составом основного преступления, преступлением в Республике Беларусь, на территории которой имела место легализация средств, полученных в результате совершения основного преступления. Конвенция Совета Европы № 141 не является международным договором Республики Беларусь и поэтому ее положения не носят для республики обязательного характера.

Противоположное решение предлагается в подп.с) п.2 Конвенции Организации Объединенных Наций «Против транснациональной организованной преступности» (заключена в г.Палермо 15 ноября 2000 г., ратифицирована Республикой Беларусь 3 мая 2003 г.) (далее - Конвенция против транснациональной организованной преступности), согласно которой преступления, совершенные за пределами юрисдикции какого-либо государства - участника этой Конвенции, представляют собой основные преступления только при условии, что соответствующее деяние является уголовно наказуемым согласно внутреннему законодательству государства, в котором оно совершено, и было бы уголовно наказуемым согласно внутреннему законодательству государства-участника, в котором осуществляется или применяется статья об ответственности за легализацию средств, полученных преступным путем, если бы оно было совершено в нем. Данная Конвенция, как указывалось, является международным договором Республики Беларусь, и в силу ст.8 Конституции Республики Беларусь и части третьей ст.1 УК ее положения в общем виде нашли отражение в ст.6 УК.

Если применить положения этой статьи УК, то следует признать, что гражданин Республики Беларусь или постоянно проживающее в республике лицо без гражданства подлежат ответственности по ст.235 УК за совершение на территории Республики Беларусь легализации средств, полученных в результате совершения основного преступления вне пределов Республики Беларусь, либо за участие на территории Республики Беларусь в совершении действий по легализации на территории другого государства средств, полученных в результате совершения основного преступления за пределами Республики Беларусь, если и в Республике Беларусь совершенное ими соответствующее деяние имеет статус преступления.

Применительно к иностранным гражданам и не проживающим постоянно в Республике Беларусь лицам без гражданства, совершившим основное преступление вне пределов Республики Беларусь, требуется также, чтобы это основное преступление относилось к категории особо тяжких (см. часть пятую ст.12 УК) и направленных против интересов Республики Беларусь. Указанные ограничения не имеют значения, если совершенное вне пределов Республики Беларусь основное преступление относится к числу преступлений против мира и безопасности человечества, военных и иных преступлений, перечисленных в части третьей ст.6 УК, подлежащих преследованию на основании обязательного для Республики Беларусь международного договора.

Легализуется ли преступный доход в результате его использования в хозяйственной деятельности?

В новой редакции ст.235 УК не указывается такая форма легализации преступного дохода, как использование средств, полученных преступным путем, либо полученного от них дохода для осуществления предпринимательской или иной хозяйственной деятельности. Означает ли это декриминализацию (упразднение уголовной ответственности) за такие действия?

Представляется, что ответ на этот вопрос не может быть однозначным. Дело в том, что такое использование средств, полученных преступным путем, или полученного от него дохода может осуществляться как посредством их включения в процесс осуществления предпринимательской или иной хозяйственной деятельности, так и путем совершения с ними сделок в процессе осуществления этой деятельности. Например, похищенный путем мошенничества автомобиль может быть использован для сдачи в лизинг с правом последующего выкупа, а может быть демонтирован на запасные части, которые будут использоваться для ремонта транспортных средств, используемых похитителем в своей предпринимательской деятельности.

В первом случае похищенный автомобиль является предметом двух сделок и по этому признаку (совершение сделок) действия с таким имуществом (финансовые операции) могут оцениваться как легализация средств, полученных преступным путем. При наличии субъективных признаков, о которых будет сказано ниже, они могут квалифицироваться по ст.235 УК.

Во втором случае с похищенным автомобилем никаких финансовых операций не совершается. Следовательно, в соответствии с новой редакцией ст.235 УК такое использование средств, полученных преступным путем, в предпринимательской или иной хозяйственной деятельности не может влечь уголовной ответственности по ст.235 УК.

Обратите внимание! Таким образом, законодатель устранил уголовную ответственность по ст.235 УК за использование средств, полученных преступным путем, либо полученного от них дохода для осуществления предпринимательской или иной хозяйственной деятельности, если такое использование не связано с совершением финансовых операций с указанными средствами.

В соответствии с предписаниями части третьей ст.9 УК в этой части Закон № 165-З имеет обратную силу и такое использование средств, полученных преступным путем, либо полученного от него дохода для осуществления предпринимательской или иной хозяйственной деятельности, совершенное до 4 января 2015 г., не подлежит уголовной ответственности по ст.235 УК с момента наступления указанной даты.

Цель легализации и способы ее достижения

Финансовые операции со средствами, полученными преступным путем, могут влечь уголовную ответственность по ст.235 УК лишь при условии, что лицо, совершающее их, старалось придать правомерный вид владению, пользованию и (или) распоряжению указанными средствами в целях утаивания или искажения происхождения, местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежности указанных средств.

Иначе говоря, указанная цель является обязательным субъективным признаком состава легализации («отмывания») средств, полученных преступным путем. В этой части новое описание в Законе № 165-З субъективных признаков преступления, предусмотренного ст.235 УК, является сугубо редакционным, не меняющим сути этого преступления, ориентированного на придание правомерного вида владению, пользованию и (или) распоряжению указанными средствами. Отсутствие названной цели означает отсутствие состава анализируемого преступления. Как следствие, совершение финансовых операций со средствами, полученными преступным путем, не имеющих цели их легализации, надлежит квалифицировать по ст.236 «Приобретение либо сбыт материальных ценностей, заведомо добытых преступным путем» УК.

Состав легализации средств, полученных преступным путем, будет выполнен независимо от достижения указанной цели. Главное, чтобы по уголовному делу было установлено, что лицо совершало финансовые операции для придания правомерного вида владению, пользованию и (или) распоряжению указанными средствами в целях утаивания или искажения происхождения, местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежности этих средств. Удалось ли ему решить указанную задачу или нет, не имеет значения для квалификации содеянного им по ст.235 УК.

Для выявления указанной цели надлежит иметь хотя бы общее представление о способах легализации средств, приобретенных преступным путем. В литературе по этому поводу отмечается применение как самоотмывания или самолегализации (отмывание денег осуществляется непосредственно лицом, совершившим основное преступление, в результате которых им были получены преступные доходы), так и множества способов отмывания денег профессиональными легализаторами (так называемые лондроматы), создаваемыми специально в целях отмывания.

При этом выделяют три этапа легализации: размещение, расслоение и интеграция.

На первом этапе (размещение) преступные доходы вводятся в финансовую систему, например, путем дробления сумм с последующим их депонированием на банковские счета либо путем приобретения инструментов денежного рынка. Этап размещения является самым слабым звеном в процессе отмывания денег. Незаконно полученные деньги наиболее легко могут быть выявлены на этом этапе.

Второй этап процесса легализации (расслоение) заключается в проведении серии операций с отмываемыми средствами, основной целью которых является сокрытие или искажение источников их происхождения. Различные финансовые операции наслаиваются одна на другую. Денежные средства могут использоваться для приобретения финансовых инструментов, обращаться на биржах, проходить сквозь большое количество банковских счетов, открытых в различных юрисдикциях. Переводы денежных средств могут маскироваться под платежи за товары и услуги. Эта вереница действий существенно снижает возможности идентификации преступных доходов.

На третьем этапе (интеграция) деньги обретают законный источник происхождения и инвестируются в легальную экономику. После того, как процесс расслоения успешно проведен, лицо, принимавшее участие в легализации, должно создать видимость достоверности при объяснении источников появления своего богатства. На стадии интеграции отмытые деньги помещаются обратно в экономику под видом честно заработанных доходов, в т.ч. посредством операций по купле-продаже недвижимости, искажения цен и других способов.

Специалистами особо подчеркивается, что если схема отмывания денег не была выявлена на двух предыдущих стадиях, то отделить законные доходы от незаконных исключительно сложно. Обнаружение отмытых капиталов на стадии интеграции практически невозможно без использования скрытой агентурной работы (примечание 10).

Субъект легализации средств, полученных преступным путем

Изменения в примечаниях к ст.235 УК привели к существенному изменению в сторону увеличения круга лиц, подлежащих уголовной ответственности за легализацию средств, полученных преступным путем.

В 1999 г. (в первоначальной редакции этих примечаний) предусматривалось, что исполнитель преступления, посредством которого приобретены средства (исполнитель основного преступления), вообще не подлежит уголовной ответственности за их легализацию по ст.235 УК.

В 2006 г. (см. часть первую примечаний к ст.235 УК, в редакции Закона РБ от 17.07.2006 № 147-З) этот подход радикально изменился. Устанавливалось, что исполнитель основного преступления подлежит уголовной ответственности по ст.235 УК за легализацию тех средств, которые он получил путем совершения указанного основного преступления, за исключением случаев приобретения им таких материальных ценностей в результате совершения преступлений, предусмотренных ст.225, 231, 243 УК, а также иных преступлений, если он не использовал такие материальные ценности для осуществления предпринимательской или иной хозяйственной деятельности.

Законом № 165-З из примечаний к ст.235 УК исключено упоминание об уголовной ответственности исполнителя основного преступления за легализацию преступных доходов. Сопоставление указанных законодательных решений (исторический метод толкования уголовного закона) позволяет сделать следующий вывод: спустя 15 лет законодатель принял прямо противоположное решение в сравнении с тем, которое значилось в примечаниях к этой статье УК в 1999 г.

Обратите внимание! С 4 января 2015 г. исполнитель основного преступления, совершивший финансовые операции со средствами, полученными им в результате совершения такого преступления, для придания правомерного вида владению, пользованию и (или) распоряжению указанными средствами в целях утаивания или искажения происхождения, местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежности указанных средств, подлежит уголовной ответственности по совокупности преступлений: за основное преступление и за легализацию («отмывание») средств, полученных преступным путем.

Таким же образом подлежит решению и вопрос о квалификации по совокупности преступлений действий лиц, принимавших участие в совершении основного преступления в качестве подстрекателя, организатора (руководителя) или пособника, и в совершении действий, связанных с легализацией («отмыванием») преступного дохода.

Согласуется ли такое законодательное решение с международными стандартами уголовной ответственности за легализацию («отмывание») средств, полученных преступным путем?

Анализ предписаний подп.b) п.2 ст.6 Конвенции Совета Европы № 141 указывает на следующее правило: лицо, совершившее основное преступление, подлежит уголовной ответственности и за легализацию средств, полученных преступным путем. Однако из этого правила допускается исключение. Участник этой Конвенции вправе предусмотреть, что уголовной ответственности за легализацию («отмывание») преступного дохода не подлежат лица, совершившие основное преступление, а также принявшие участие в совершении преступлений, связанных с легализацией («отмыванием») преступного дохода. Заметим, что некоторые из государств, входящих в Европейский Союз, воспользовались этим правом. К их числу относятся, в частности, Германия (см. § 261 УК Германии), Испания (см. ст.298 УК Испании), Польша (см. ст.299 УК Польши) (примечание 11). Так, например, в последнем предложении абзаца (9) № 2 § 261 УК Германии по этому поводу указано, что по абзацам (1)-(5) названного § 261, предусматривающим уголовную ответственность за отмывание денег, укрывательство незаконно полученных имущественных выгод, не наказывается тот, кому уже было назначено наказание за участие в предшествующем деянии (примечание 12).

Указанный стандарт уголовной ответственности лиц, совершивших основное преступление и принявших участие в совершении преступлений, связанных с легализацией («отмыванием») преступного дохода, предусмотрен также в подп.е) п.2 ст.6 Конвенции против транснациональной организованной преступности, в подп.е) п.2 ст.23 Конвенции Организации Объединенных Наций «Против коррупции» (заключена в г.Нью-Йорке 31 октября 2003 г., ратифицирована Республикой Беларусь 25 ноября 2004 г.). Например, в последней из названных конвенций Организации Объединенных Наций предусмотрено, что если этого требуют основополагающие принципы внутреннего законодательства государства - участника Конвенции, то оно может предусмотреть, что преступления, связанные с легализацией преступного дохода, не относятся к лицам, совершившим основное правонарушение.

Таким образом, рассматриваемое кардинальное изменение законодателем решения вопроса об уголовной ответственности по ст.235 УК лиц, совершивших основное преступление, не входит в противоречие с международными стандартами противодействия легализации («отмывания») преступных доходов.

Однако анализируемое законодательное решение вновь делает актуальной проблему, обсуждавшуюся криминалистами в преддверии принятия УК 1999 г.: всегда ли лицо, совершившее кражу, получившее взятку и иное основное преступление, принесшее ему преступный доход в виде денежных средств или иного имущества, подлежит уголовной ответственности по ст.235 УК в случае совершения действий, указанных в этой статье?

Представляется, что используя новую редакцию ст.235 УК, можно дать однозначный ответ на этот вопрос. Лица, совершившие основное преступление и принявшие участие в совершении действий, связанных с легализацией («отмыванием») преступного дохода, будут подлежать уголовной ответственности также и по ст.235 УК. Правда, при условии, что распоряжение ими средствами, полученными преступным путем, осуществлялось для придания правомерного вида владению, пользованию и (или) распоряжению указанными средствами в целях утаивания или искажения происхождения, местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежности указанных средств.

Например, лицо, совершившее кражу изделий из золота, заявляя о находке клада, преследует цель легализовать доход от похищенного и получить его в виде соответствующего вознаграждения за сдачу этого имущества в порядке, предусмотренном ст.234 ГК. В другом случае должностное лицо, получившее в качестве взятки денежные средства, реализуя цель их легализации, вступает в соглашение с находящимся при смерти родственником и получает от последнего нотариально удостоверенное в порядке ст.1044 и 1047 ГК завещание о передаче этих денежных средств должностному лицу после его смерти.

Если указанная выше цель не преследовалась (например, вор продал похищенную вещь, взяточник купил автомашину на деньги, переданные в качестве взятки), лицо подлежит уголовной ответственности только за основное преступление. При отсутствии такой цели действия лица по распоряжению денежными средствами и иным имуществом, полученным им в результате совершения основного преступления, не подлежат дополнительной квалификации по ст.235 УК.

Как отмечалось, Конституционный Суд РБ в п.9 решения от 18.06.2014 № Р-929/2014 «О соответствии Конституции Республики Беларусь Закона Республики Беларусь «О мерах по предотвращению легализации доходов, полученных преступным путем, финансирования террористической деятельности и финансирования распространения оружия массового поражения» признал, что в ст.235 УК реализованы требования, содержащиеся в международных правовых актах, ратифицированных Республикой Беларусь. При этом не обращено внимание на резонные возражения некоторых криминалистов против установления уголовной ответственности за легализацию лицом преступного дохода, полученного им от совершения основного преступления. В обоснование таких возражений приводится норма п.7 ст.14 Международного пакта Организации Объединенных Наций «О гражданских и политических правах» от 16.12.1966 (является международным договором Республики Беларусь), определяющая, что «никто не должен быть вторично судим или наказан за преступление, за которое он уже был окончательно осужден или оправдан в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом каждой страны». Эта норма закреплена в качестве нормы-принципа в части шестой ст.3 УК, а также в уголовных законах других государств.

Так, в частности, И.А.Клепицкий делает вывод о том, что ст.174.1 Уголовного кодекса РФ (далее - УК РФ), устанавливающая специальную уголовную ответственность для исполнителя основного преступления за совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными лицом в результате совершения им преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом, не соответствует принципу справедливости в части правила non bis in idem: никто не должен нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление (часть вторая ст.6 УК РФ). В обоснование этого вывода приводится пример заранее обещанного отмывания денег, полученных другим лицом в результате совершения кражи. Такое лицо подлежит уголовной ответственности за соучастие в совершенной краже и, по совокупности, за отмывание денег, т.е. трижды привлекается к ответственности фактически за одно и то же деяние:

1) за соучастие в краже;

2) за отмывание доходов от кражи;

3) наказание в ст.174.1 УК РФ в сравнении со ст.174 УК РФ (легализация преступного дохода от основного преступления, совершенного другими лицами) усиливается именно в связи с тем, что лицо является соучастником основного преступления, получившим в результате его совершения доход. В подтверждение такого вывода приводятся также доводы германских правоведов, объясняющих ненаказуемость отмывания денег для соучастников основного преступления, о чем указывалось выше со ссылкой на § 261 УК Германии, недопустимостью двойной наказуемости (примечание 13).

Рассматриваемая новелла ст.235 УК, приведшая к распространению уголовной ответственности за легализацию («отмывание») преступных доходов на исполнителей всех основных преступлений, требует решения вопроса и об обратной силе нового уголовного закона. Не вызывает сомнения, что распространение действия ст.235 УК в новой редакции на всех лиц, принимавших участие в совершении основного преступления, означает расширение сферы применения уголовной ответственности за легализацию («отмывание») средств, полученных преступным путем. Следовательно, в данной части новый уголовный закон не имеет обратной силы. Если лицо до 4 января 2015 г. легализовало средства, которые оно получило путем совершения в качестве исполнителя преступлений, предусмотренных ст.225, 231, 243 УК, а также иных преступлений, если оно не использовало такие материальные ценности для осуществления предпринимательской или иной хозяйственной деятельности, то такое лицо подлежит уголовной ответственности только за совершение основного преступления. Если соучастник основного преступления (подстрекатель, организатор, руководитель, пособник) до 4 января 2015 г. принял участие в легализации («отмывании») средств, полученных в результате совершения основного преступления, то он подлежит уголовной ответственности по совокупности преступлений: за соучастие в совершении основного преступления и за легализацию («отмывание») средств, полученных преступным путем.

Примечание 1. Здесь и далее при отсутствии ссылок на источник приводятся данные официальной статистики Министерства внутренних дел РБ, Министерства юстиции РБ и Верховного Суда РБ, имеющиеся в ежегодных формах № 1-Г «О состоянии преступности в Республике Беларусь» и № 10 «Отчет о числе привлеченных к уголовной ответственности и мерах уголовного наказания» (примеч. авт.).

Примечание 2. Лукашов, А. Организованная и экономическая преступность: новые законодательные меры борьбы с ней (Вместо комментария к Закону о внесении изменений и дополнений в УК и УПК) / А.Лукашов, С.Данилюк // Национальная экономическая газета. - 1997. - № 34. - С.11-12.

Примечание 3. Жубрин, Н.В. Противодействие легализации преступных доходов (мировой и российский опыт) / Н.В.Журбин / Монография. - М.: АПКиППРО, 2010. - С.80. Ежегодно в мире отмывается полтора триллиона долларов // Электронный ресурс. Режим доступа: http://afn.by/news/i/16459. Дата доступа: 19.07.2014.

Примечание 4. Ващило А. Каков размер теневой экономики Беларуси / А.Ващило // Электронный ресурс. Режим доступа: http://liberalclub.biz/?p=14143. Дата доступа: 19.07.2014; Белстат оценивает теневую экономику Беларуси в 20-22 % ВВП // Электронный ресурс. Режим доступа: http://afn.by/news/i/185619. Дата доступа: 19.07.2014.

Примечание 5. Мицкевич В. Проблемные вопросы применения мер уголовной ответственности за легализацию доходов, полученных преступным путем, и совершенствование правового регулирования в данной сфере / В.Мицкевич // Национальный правовой интернет-портал Республики Беларусь. Электронный ресурс. Режим доступа: http://pravo.by/main.aspx?guid=151533. Дата доступа: 19.07.2014.

Примечание 6. См. подробнее: Лукашов, А. Принципиальная беспринципность и административная ответственность за экономические преступления / А.Лукашов // Экономическая газета. - 2011. - № 2. - С.29; Лукашов, А.И. Преступление как основание административной ответственности юридических лиц / А.И.Лукашов // Уголовное право. - 2012. - № 1. - С.125-130.

Примечание 7. См., например: Лукашов, А.И. Преступления против порядка осуществления экономической деятельности: уголовно-правовая характеристика и вопросы квалификации / А.И.Лукашов. - Мн.: Тесей, 2002. - С.193-194.

Примечание 8. См., например: Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь / под общ. ред. А.В.Баркова, В.М.Хомича. - Мн.: ГИУСТ БГУ, 2007. - С.496.

Примечание 9. См., например: Уголовное право Республики Беларусь. Особенная часть: учеб. пособие / под общ. ред. А.И.Лукашова. - Мн.: Изд-во Гревцова, 2009. - С.326.

Примечание 10. Использовано по источнику: Киселев И.А. Правовые проблемы управления корпоративными рисками в целях противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма / И.А.Киселев, И.А.Лебедев, Д.В.Никитин, под общ. ред. В.И. Авдийского. - М.: Юриспруденция, 2012.

Примечание 11. См.: извлечение из Уголовного кодекса ФРГ в книге: Михайлов, В.И. Противодействие легализации «грязных» доходов: правовые и организационные формы / В.И.Михайлов, Е.З.Трошкин, А.Л.Баньковский. - Мн.: Тесей, 2001. - С.203; Уголовный кодекс Испании / Под ред. и с предисловием Н.Ф.Кузнецовой и Ф.М.Решетникова. - М.: Зерцало, 1998. - С.95; Уголовный кодекс Республики Польша / Науч. ред. А.И.Лукашов, Э.А.Саркисова, Н.Ф.Кузнецова; вступ. статья А.И.Лукашова, Э.А.Саркисовой. - СПб.: Юридический центр «Пресс», 2001. - С.196.

Примечание 12. Уголовный кодекс ФРГ / пер. с нем. - М.: ИКД «Зерцало-М», 2001. - С. 148.

Примечание 13. Клепицкий, И.А. Система хозяйственных преступлений / И.А.Клепицкий. - М.: Статут,2005. - С. 531.

29.08.2014

Алексей Лукашов, кандидат юридических наук, доцент, старший юрист юридической компании «РАЙДЛА ЛЕЙИНШ НОРКУС», профессор Академии Министерства внутренних дел Республики Беларусь