Материал помещен в архив

НЕДОБРОСОВЕСТНЫЕ ПОСТАВЩИКИ (ПОДРЯДЧИКИ, ИСПОЛНИТЕЛИ) В ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПКАХ

Использование государственных средств предполагает создание оптимального механизма их расходования и системы контроля за данным процессом, которые в свою очередь реализованы посредством создания системы государственных закупок как действенного средства, позволяющего обеспечить сбалансированное и экономически целесообразное финансирование соответствующих потребностей государства. Одной из задач механизма обеспечения государственных потребностей является минимизация рисков при государственных закупках, в т.ч. посредством предъявления соответствующих требований к участникам процедур закупок, а также выстраивания системы определенных ограничений.

Ограничение участия в процедурах государственных закупок

В законодательстве о государственных закупках содержится норма об ограничении участия в процедурах государственных закупок ряда субъектов. Так, участником процедуры государственных закупок не может быть:

1) организатор в проводимой им процедуре государственной закупки;

2) эксперт в процедуре государственной закупки, к организации или проведению которой он привлекается для консультаций и (или) получения заключения по рассмотрению, оценке и сравнению предложений;

3) поставщик (подрядчик, исполнитель), включенный в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок;

4) юридическое лицо и индивидуальный предприниматель, работники (работник) которых оказывали заказчику (организатору) услуги по организации проводимой процедуры государственной закупки, а также физическое лицо, которое оказывало заказчику (организатору) такие услуги;

5) юридическое лицо, находящееся в процессе ликвидации, реорганизации (за исключением юридического лица, к которому присоединяется другое юридическое лицо), и индивидуальный предприниматель, находящийся в стадии прекращения деятельности;

6) юридическое лицо и индивидуальный предприниматель, признанные в установленном законодательством порядке экономически несостоятельными (банкротами), за исключением юридического лица, находящегося в процедуре санации;

7) поставщик (подрядчик, исполнитель), договор с которым расторгнут по соглашению сторон, - в процедуре государственной закупки товара (работы, услуги), являвшейся предметом расторгнутого договора;

8) структурное подразделение заказчика (организатора) (п.3 ст.14 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)», далее - Закон № 419-З).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 июля 2019 г. следует руководствоваться Законом № 419-З в редакции Закона Республики Беларусь от 17.07.2018 № 136-З. Подробнее см. здесь.

Таким образом, к государственным закупкам не допускается поставщик (подрядчик, исполнитель), включенный в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок.

Следующее ограничение, связанное с возможной недобросовестностью потенциального участника, предусмотрено нормами Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 № 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)» (далее - Указ № 590). Так, до 1 января 2015 г. не допускаются к участию в процедурах государственных закупок субъекты предпринимательской деятельности, включенные в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 23.10.2012 № 488 «О некоторых мерах по предупреждению незаконной минимизации сумм налоговых обязательств» в реестр коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере (подп.2.1 п.2 Указа № 590).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 26 февраля 2016 г. п.2 Указа № 590 на основании Указа Президента Республики Беларусь от 23.02.2016 № 77 утратил силу. С 24 апреля 2019 г. Указ № 488 утратил силу Указом Президента Республики Беларусь от 18.04.2019 № 151. Реестр коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере не обновляется и носит справочный характер.

Справочно Реестр коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере создается и ведется Министерством по налогам и сборам Республики Беларусь (размещен на сайте http://www.nalog.gov.by/ru/reestr_ru/). На 4 декабря 2014 г. в реестре находилось 4 635 субъектов хозяйствования.

Особое внимание обратим на список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок, в который включаются:

• юридические и физические лица, в т.ч. индивидуальные предприниматели, отказавшиеся от заключения договоров в случае выбора их участниками-победителями, если это не связано с изменением условий процедуры государственной закупки, а также в случае, если такими юридическими и физическими лицами, в т.ч. индивидуальными предпринимателями, не предоставлялось конкурсное или аукционное обеспечение;

• юридические и физические лица, в т.ч. индивидуальные предприниматели, с которыми расторгнуты договоры в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением ими этих договоров, за исключением договоров, расторгнутых в связи с обстоятельствами, вызванными непреодолимой силой;

• юридические лица и индивидуальные предприниматели, работники (работник) которых совершили установленные вступившим в законную силу приговором суда виновные действия, связанные с проведением процедуры государственной закупки, в т.ч. дачу взятки, в отношении членов комиссии и (или) ответственных лиц заказчика (организатора), на которых возлагалось проведение процедуры государственной закупки, а также физические лица, которые совершили такие виновные действия.

Вместе с тем включение в список не производится в случае, если вышеуказанные сведения о недобросовестности субъекта поступили в уполномоченный государственный орган по государственным закупкам (Министерство торговли Республики Беларусь) по истечении 1 года со дня расторжения договора, вступления в законную силу приговора суда или со дня истечения срока заключения договора, от заключения которого лицо отказалось (п.1 ст.16 Закона № 419-З).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 8 сентября 2016 г. согласно подп.1.1 п.1 Указа № 590 уполномоченным государственным органом по осуществлению государственных закупок является Министерство антимонопольного регулирования и торговли (в редакции Указа Президента Республики Беларусь от 03.06.2016 № 188).

Правовым последствием включения в список является запрет поставщику (подрядчику, исполнителю), включенному в него, на участие в процедурах государственных закупок в течение 12 месяцев со дня включения в этот список.

Порядок включения в данный список субъектов хозяйствования регламентирован постановлением Министерства торговли Республики Беларусь от 26.06.2013 № 13 «О формировании и ведении списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок».

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 июля 2019 г. следует руководствоваться Инструкцией о порядке формирования и ведения списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок, утвержденной постановлением Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 29.12.2018 № 92.

Справочно Список в открытом доступе размещен на официальном сайте республиканского унитарного предприятия «Национальный центр маркетинга и конъюнктуры цен» www.icetrade.by. По состоянию на 4 декабря 2014 г. включенные в список субъекты хозяйствования отсутствовали.

Таким образом, на сегодняшний день в процедурах государственных закупок не могут участвовать субъекты, включенные хотя бы в один из следующих списков (реестров):

1) список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок;

2) реестр коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере.

Следует отметить, что возможность формирования списков (реестров) подобного рода обусловлена нормами Соглашения о государственных (муниципальных) закупках от 09.12.2010 (далее - Соглашение).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2015 г. Соглашение прекратило действие в связи с Договором о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков

Соглашением установлено право уполномоченного органа каждой из сторон Соглашения формировать и вести реестр недобросовестных поставщиков, в который включаются сведения о поставщиках, потенциальных поставщиках и иных лицах, признанных недобросовестными по закупкам этой стороны (п.1 ст.15).

При этом следует обратить внимание на то, что реестр недобросовестных поставщиков формируется и ведется в соответствии с законодательством о закупках государства-стороны, а также публикуется (размещается) на веб-портале этой стороны. Тем самым приоритет в регулировании вопросов создания и ведения реестра недобросовестных поставщиков предоставлен нормам национального законодательства сторон Соглашения.

Также на усмотрение каждой из сторон Соглашения отдано установление права или обязанности заказчиков стороны осуществлять допуск к участию в закупке исходя из сведений, содержащихся в реестре недобросовестных поставщиков этой одной стороны (п.6 ст.15 Соглашения). Поскольку в Законе № 419-З определено, что участником процедуры государственных закупок не может быть лицо, включенное в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок (п.1 ст.16), соответственно Республикой Беларусь в Законе № 419-З реализовано право из п.6 ст.15 Соглашения.

Во исполнение норм ст.16 Соглашения в национальных законодательствах России и Казахстана закреплены соответствующие правила. Так, в России на основании Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контакты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контракта (п.2 ст.104 № 44-ФЗ) (реестр размещен на сайте Федеральной антимонопольной службы http://rnp.fas.gov.ru; на 4 декабря 2014 г. в реестре находилось 2 890 субъектов). Срок включения в указанный реестр составляет 2 года (в отличие от норм Закона № 419-З, в соответствии с которыми субъект хозяйствования подлежит включению в список сроком на 1 год).

Вместе с тем согласно части 1.1 ст.31 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном данным Законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в т.ч. информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица. Таким образом, в отличие от Республики Беларусь в Российской Федерации возможность ограничения участия субъекта, включенного в реестр недобросовестных поставщиков, в закупках предоставлена на усмотрение заказчика.

В Республике Казахстан на основании Закона от 21.07.2007 № 303-III «О государственных закупках» (далее - Закон № 303-III) ведется реестр недобросовестных участников государственных закупок, который представляет собой перечень:

1) потенциальных поставщиков, представивших недостоверную информацию по квалификационным требованиям;

2) потенциальных поставщиков, допустивших нарушение требований ряда норм Закона № 303-III (в частности, ст.6);

3) потенциальных поставщиков, определенных победителями, уклонившихся от заключения договора о государственных закупках;

4) поставщиков, не исполнивших либо ненадлежащим образом исполнивших свои обязательства по заключенным с ними договорам о государственных закупках (п.4 ст.11 Закона № 303-III).

В Казахстане реестр недобросовестных участников государственных закупок формируется на основании решений судов, вступивших в законную силу. Потенциальные поставщики или поставщики, включенные в реестр недобросовестных участников государственных закупок по установленным в законодательстве основаниям, не допускаются к участию в государственных закупках в течение 24 месяцев со дня вступления в законную силу решения суда о признании их недобросовестными участниками государственных закупок.

Тем не менее договор о государственных закупках может быть заключен с потенциальным поставщиком, включенным в реестр недобросовестных участников государственных закупок, в случае признания потенциального поставщика, определенного победителем государственных закупок, уклонившимся от заключения договора о государственных закупках; при этом заказчик вправе обратиться в суд с иском о понуждении такого потенциального поставщика заключить договор о государственных закупках, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения договора о государственных закупках.

Решение о внесении потенциального поставщика или поставщика в реестр недобросовестных участников государственных закупок может быть обжаловано ими в судебном порядке (реестр размещен на сайте www.goszakup.gov.kz).

Вместе с тем возникает логичный вопрос: поскольку функционирует трансграничный товарный рынок (примечание) и субъекты хозяйствования могут участвовать в процедурах государственных закупок экстерриториально (что обеспечивается в т.ч. участием в электронных аукционах), будет ли правомерным участие субъекта, включенного в список недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в России, Казахстане, в процедурах государственных закупок, проводимых в Республике Беларусь?

Исходя из норм Соглашения, в частности п.5 ст.17, законодательством государства стороны может быть установлено право (или соответственно обязанность) заказчика стороны осуществлять допуск к участию в закупках исходя из сведений, содержащихся в реестрах недобросовестных поставщиков всех других сторон.

Если вести речь о законодательстве Республики Беларусь, то подобного правила его нормы не содержат, соответственно, заказчики процедур государственных закупок не вправе ограничить участие в процедурах тех субъектов хозяйствования, которые включены в соответствующие реестры недобросовестных поставщиков в России и Казахстане. Данный факт, в свою очередь, делает возможным дать положительный ответ на поставленный выше вопрос: находясь в реестре недобросовестных поставщиков в России и Казахстане, субъект хозяйствования тем не менее может участвовать в процедурах государственных закупок в Республике Беларусь.

Поскольку с 1 января 2015 г. Соглашение о государственных и муниципальных закупках утрачивает силу, то следует иметь в виду п.14 Протокола о порядке регулирования закупок (приложение 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014), который устанавливает, что законодательством государства-члена о закупках может быть предусмотрено право или обязанность заказчика осуществлять допуск к участию в закупке исходя из сведений, содержащихся в реестре недобросовестных поставщиков этого государства-члена и (или) в реестрах недобросовестных поставщиков других государств-членов.

На наш взгляд, подобный подход является уязвимым с той точки зрения, что субъект хозяйствования, являясь с позиции нахождения его в соответствующем реестре недобросовестным поставщиком, например в Российской Федерации, по своей сути потенциально является недобросовестным без его территориальной привязки к конкретному реестру. Один из основных принципов осуществления государственных закупок с точки зрения Закона № 419-З - обеспечение справедливого и беспристрастного отношения к потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям). Ограничивая доступ к участию недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) Республики Беларусь и допуская соответственно недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) из Российской Федерации и Казахстана, законодатель, на наш взгляд, является по крайней мере непоследовательным. Данная ситуация несет в себе и определенные коррупционные риски. Хотя оговоримся, что такой подход вполне допускается действующими международными обязательствами Республики Беларусь в сфере государственных закупок с Российской Федерацией и Казахстаном.

В этой связи видится необходимым включение в национальное законодательство норм, ограничивающих право субъектов, включенных в реестры недобросовестных поставщиков на территории государств - участников Соглашения (в дальнейшем - стран - участниц вышеназванного Договора о Евразийском экономическом союзе), на участие в процедурах государственных закупок на территории Республики Беларусь.

Примечание. Трансграничным будет товарный рынок в случае, если географические границы товарного рынка охватывают территории двух и более государств - членов Таможенного союза и Единого экономического пространства (п.2 решения Высшего Евразийского экономического совета от 19.12.2012 № 29 «Об утверждении Критериев отнесения рынка к трансграничному»).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 11 апреля 2017 г. п.2 решения № 29 на основании решения Высшего Евразийского экономического совета от 26.12.2016 № 26 изложен в новой редакции. Изменения не повлияли на суть материала.

14.01.2015

Юлия Амельченя, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского и хозяйственного права Академии управления при Президенте Республики Беларусь, медиатор центра «Медиация и право»

Ольга Бакиновская, кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой теории и истории государства и права Академии управления при Президенте Республики Беларусь