Материал помещен в архив

РЕЙДЕРСТВО: ПУТИ БОРЬБЫ

Понятие рейдерства

В современных условиях рейдерство (от англ. raid - налет, набег; raiders - лица, совершающие налеты, набеги) представляет собой реальную угрозу экономической безопасности любого государства. Однако в законодательстве Республики Беларусь определение рейдерства отсутствует. В специальной литературе под рейдерством понимается: получение контроля над бизнесом вопреки воле основных собственников; захват активов при помощи инициирования бизнес-конфликтов; недружественное поглощение, осуществляемое на основе коррупционного использования административных ресурсов и недостатков правовой базы; тщательно спланированная система деятельности, включающая сочетание незаконных, полузаконных и законных способов приобретения чужого бизнеса; крайне опасное социальное явление, направленное на завладение чужим имуществом путем незаконного изменения права собственности с использованием обманных действий и применением или угрозой применения сил и средств, направленных на причинение владельцам имущества ущерба и т.д.

Целью рейдерского захвата могут быть как мелкие, так и градообразующие организации, как стратегические и социально значимые, так и те, ценность которых сводится к рыночной стоимости земельного участка, на котором они расположены. Заказчиками захвата, как следует из международного опыта, обычно являются крупные финансово-промышленные группы, обладающие значительными денежными ресурсами, в которые входят не только квалифицированные юристы, но и при необходимости привлекаются коррумпированные судьи, государственные служащие. Соответственно в рейдерской структуре можно выделить следующих лиц: организаторов неправомерного получения права на совокупность имущественных и неимущественных (обязательственных) прав, принадлежащих участникам хозяйственных обществ, вопреки их воле; исполнителей, осуществляющих действия по неправомерному получению права на совокупность имущественных и неимущественных (обязательственных) прав, принадлежащих участникам хозяйственных обществ, вопреки их воле; пособников, использующих служебное положение для непосредственного участия или содействия в рейдерстве за вознаграждение.

Факторы, которые учитывает рейдер

Внешние факторы, которые учитывает рейдер, - пробелы в нормативно-правовой базе; наличие административной поддержки, позволяющей ускорять процедуры выдачи официальных решений, разрешений, подтверждений и иных документов; наличие заинтересованных в устранении конкурента в лице захватываемого хозяйственного общества; возможность оперативного рассмотрения дел в судебных инстанциях. Внутренние факторы, которые учитывает рейдер, - важное место организации в отрасли; привлекательное географическое расположение; обладание уникальными технологиями, дорогостоящей техникой, оборудованием, иными привлекательными материальными и нематериальными активами; репутация и известность, уровень корпоративной культуры, соблюдение должного порядка хранения документов и внутреннего делопроизводства; структура акционерного капитала, наличие миноритарных и мажоритарных акционеров, присутствие в составе акционеров государства; наличие или отсутствие корпоративного конфликта между акционерами, инвесторами или руководителями общества; уровень профессионализма и деловой репутации органов управления хозяйственного общества; доступность информации о компании и возможность ее получения через регистратора, акционеров и руководителей общества.

В целом внешние и внутренние факторы можно разделить на группы, касающиеся анализа корпоративного управления, наличия и состояния собственности, финансово-экономического положения, менеджмента и внешнего окружения.

Анализ корпоративного управления включает выделение следующих факторов:

- отсутствие контрольного пакета акций у одного лица и наличие большого количества миноритарных акционеров, что создает угрозу захвата компании через скупку акций;

- наличие участников, напрямую не участвующих в деятельности и в распределении прибыли;

- излишне жесткая постановка отношений с миноритарными акционерами, ограничение их прав и интересов;

- отсутствие прозрачной дивидендной политики;

- несоблюдение корпоративных процедур, в частности, нарушение правил совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью, противоречия корпоративных документов; создание компании на основе типовых уставных документов;

- внутренние корпоративные конфликты между собственниками и менеджментом и т.д.

Анализ наличия и состояния собственности включает выделение следующих факторов: наличие привлекательной недвижимости, объектов интеллектуальной собственности, ненадлежащее правовое оформление активов, приватизация объектов с нарушениями законодательства и т.д.

Анализ финансово-экономического состояния включает выделение следующих факторов:

- наличие высокого экономического потенциала и высокой рентабельности;

- наличие просроченной кредиторской задолженности;

- наличие задолженности по заработной плате;

- ведение двойной бухгалтерии;

- непродуманная и излишне рискованная хозяйственная деятельность;

- отсутствие должного внимания собственника к текущей деятельности компании;

- заключение договоров без ограничений на уступку прав требования и т.д.

Анализ менеджмента включает выделение следующих факторов:

- внутренние конфликты;

- негативный климат среди акционеров и в трудовом коллективе;

- отсутствие мотивации менеджмента;

- отсутствие ограничений полномочий наемного руководства и т.д.

Анализ внешнего окружения включает выделение следующих факторов:

- отсутствие независимого регистратора с высокой репутацией;

- отсутствие договора с регистратором на представление дополнительной информации;

- возможность несанкционированного доступа к реестру со стороны третьих лиц;

- отсутствие систематического отслеживания сделок с акциями хозяйственного общества, активизации деятельности по их приобретению третьими лицами; неблагоприятное социальное окружение, неучастие в государственных программах и т.д.

Этапы рейдерского захвата на рынке ценных бумаг

Рейдерская деятельность представляет собой последовательную или параллельную реализацию соответствующих этапов. При этом каждый этап состоит из комплекса взаимосвязанных мероприятий с не всегда предсказуемыми временными границами. Анализ многочисленных публикаций позволяет выделить несколько наиболее распространенных рейдерских мероприятий на рынке ценных бумаг: скупка мелких пакетов акций; скупка долговых обязательств; приобретение контрольного пакета акций; манипуляции с привилегированными акциями; злоупотребление правами, предоставленными миноритарным акционерам; «размывание» акций (путем эмиссии при аресте акций основного акционера); подделка таких документов, как решения собраний акционеров, выписки из реестра акционеров акционерного общества, которые дают право на совершение сделок с акциями компании и т.д.

На первоначальном этапе цель рейдера заключается в получении любого, хотя бы минимального пакета акций (минимальной доли в уставном фонде), а в дальнейшем - в увеличении его до размеров блокирующего пакета (решающей доли).

Второй этап рейдерского захвата - смена руководства организации, в т.ч. путем подделки документов, направленных на оформление перехода прав собственности на акции или доли. Его ключевым звеном является организация и проведение общего собрания акционеров (участников) с гарантированным перевесом голосов на стороне рейдеров. Возможно как составление фиктивного протокола общего собрания акционеров (участников) без созыва собрания, так и проведение собрания в отсутствие неявившихся акционеров, в результате чего освобождается от должности прежний и избирается новый руководитель организации.

Реализация первого и второго этапов возможна через инициирование процедуры банкротства.

Третий этап - это легитимизация нового руководства путем направления протокола общего собрания акционеров (участников) и соответствующих учредительных документов со внесенными в них изменениями в соответствующие государственные органы либо создание условий для назначения подконтрольного временного (антикризисного) управляющего.

Четвертый этап заключается в фактическом силовом захвате имущественного комплекса юридического лица, но не всегда обязателен.

Пятый этап - первоначальная продажа активов подставной фирме. Этот этап также не всегда обязателен.

Шестой этап - продажа имущества юридическому лицу, имеющему статус добросовестного приобретателя, чьи права нелегко оспорить в судебном порядке, или переоформление акций на новых владельцев. Получив временный контроль над компанией, например через незаконно назначенного директора, рейдеры выстраивают цепочку сделок и распродают активы для компенсации понесенных затрат и получения многократной прибыли. Требовать потом компенсации убытков часто не у кого, так как промежуточные звенья ликвидируются, а вернуть имущество непросто, даже если известен окончательный приобретатель. В ряде случаев конечным приобретателем оказывается так называемая оффшорная организации, т.е. юридическое лицо, зарегистрированное в зонах со льготным налогообложением, упрощенной системой бухгалтерской отчетности и относительной закрытостью в плане получения информации правоохранительными органами.

В настоящее время ни теория, ни практика не выработали единого подхода к классификации и правовой квалификации в целом действий, направленных на приобретение имущественных и неимущественных (обязательственных) прав, принадлежащих участникам хозяйственных обществ, вопреки их воле и с нарушением действующего законодательства. Так, мошеннические действия, совершаемые в отношении имущества организации, могут осуществляться путем присвоения ценных бумаг - имитации сделок (или незаконных сделок) с акциями; манипуляции с реестром акционеров общества; обращением взыскания на акции по несуществующим обязательствам акционера. Опасность корпоративного мошенничества (рейдерства) состоит в причинении ущерба титульным владельцам, дезорганизации и разорении действующих производственных и торговых организаций, неправильном восприятии и понимании потерпевшим сущности сделки, непоступлении налоговых и иных платежей, возрастании социальной напряженности, высоком уровне латентности.

Меры по противодействию рейдерству

К приоритетным мерам по противодействию рейдерству можно отнести:

- разработку комплекса превентивных мер индивидуально для каждой организации с учетом ее специфики, затрагивающих различные аспекты деятельности, - юридический, финансовый, социальный и прочие, что позволит исключить или существенным образом снизить вероятность незаконного захвата;

- выстраивание четкой схемы управления организацией, регулярный мониторинг текущего состояния документов, формирование позитивного имиджа организации, работу со средствами массовой информации (СМИ);

- реализацию ряда «оборонных» мер (консолидация пакета акций или долей, обременение активов, регулярное внесение изменений в учредительные документы акционерного общества; разъяснительная работа с трудовым коллективом, профсоюзами, пенсионерами, обладающими акциями организации; надежная и эффективная охрана здания и др.);

- использование возможностей системы страхования применительно к защите прав собственности (угроза рейдерства определяется в виде потенциального предпринимательского риска);

- ведение бизнеса на основе прозрачности собственности и адекватной капитализации стоимости активов организации;

- принятие соответствующих мер по снижению прибыли от рейдерских захватов;

- осуществление постоянного внутреннего аудита фирмы с целью тщательного исследования документации организации за последние несколько лет, выявления пробелов, подлежащих устранению, и разработки мер по укреплению безопасности организации;

- отслеживание операций с акциями и т.д.

К стратегическим мерам защиты относятся формирование защищенной корпоративной структуры (предполагается разделение имущественного комплекса компании путем реорганизации в виде выделения из нее небольших компаний), обеспечение эффективной экономической безопасности с помощью мониторинга текущей ситуации, эффективная мотивация менеджеров и ограничение их полномочий путем передачи части полномочий коллегиальному исполнительному органу, создание условий, препятствующих массовой скупке акций (конструкция перекрестного владения акциями), формирование системы контроля за кредиторской задолженностью и т.д.

К тактическим мерам защиты относятся контрскупка акций (долей) у миноритариев, срочная реструктуризация активов компании путем вывода на подконтрольные структуры, блокировка приобретенного рейдером пакета акций, выявление и дискредитация инициативных групп акционеров, обращение в правоохранительные органы, суды, СМИ и т.д.

Рекомендации по совершенствованию действующего законодательства

В то же время анализ законодательства Республики Беларусь свидетельствует о существовании 2 проблем, от решения которых непосредственно зависит эффективность противодействия рейдерству.

Первая проблема состоит в необходимости более четкого законодательного определения, уточнения и совершенствования гражданского, корпоративного, финансового, налогового и административного законодательства, так как существующие в них пробелы-лазейки могут активно использоваться в схемах рейдерских захватов (поглощений). Защита прав акционеров (как и любых субъективных гражданских прав) может и должна осуществляться в гражданском и административно-правовом порядке. В настоящее время необходимы эффективные антирейдерские законодательные нововведения, направленные на совершенствование корпоративного законодательства; развитие системы корпоративного управления и механизмов разрешения корпоративных конфликтов; обеспечение мер по усилению защиты прав собственности, имущественных и неимущественных прав лиц, вовлеченных в корпоративный спор; повышение ответственности крупных акционеров, менеджеров и органов управления хозяйственных обществ с целью создания обязательных правовых условий, препятствующих захвату организаций, корпоративным конфликтам и корпоративному шантажу. Прежде всего необходимо совершенствование законодательства, направленного на корректировку организации и порядка деятельности по слиянию, объединению, поглощению, разделению, иной реорганизации и изменению статуса компании.

Вторая проблема заключается в отсутствии в Уголовном кодексе РБ (далее - УК) должной регламентации ответственности за рейдерство. Поэтому после урегулирования в законодательстве вышерассмотренных вопросов необходимо «подключить» и уголовно-правовые механизмы, а именно ввести соответствующие запреты в УК путем установления уголовной ответственности за осуществление рейдерской деятельности. Вместе с тем следует отметить, что многие правонарушения в сфере так называемых корпоративных отношений представляют собой корпоративные конфликты, а значит не являются уголовно наказуемыми деяниями. Механизм рейдерства, схема недружественных корпоративных захватов-поглощений, перемены собственника или владельца бизнеса осуществляются и методами, не подпадающими под уголовно-правовое воздействие (например, скупка акций с целью завладения их контрольным пакетом, двойной реестр ценных бумаг и т.п.). Таким образом, вышеперечисленные этапы рейдерской деятельности могут образовывать либо не образовывать состав какого-либо преступления. В связи с этим необходимо определить, какие признаки уголовно наказуемых деяний могут содержаться в действиях лиц, совершающих манипуляции по переходу права собственности на имущественный комплекс. Также важно иметь в виду, что в некоторых случаях рейдерский захват минует некоторые этапы.

Квалификация действий рейдера в уголовном праве

При наличии явных признаков хищения (фактов подделки учредительных и правоустанавливающих документов, заявлений со стороны акционеров (участников) и руководителя организации о причинении им ущерба, отчуждения принадлежащих им долей в уставном капитале без их ведома) действия рейдеров следует квалифицировать как мошенничество (ст.209 УК). Разумеется, данная статья УК является основной, и ей, как правило, сопутствует целый комплекс иных составов преступлений. В качестве доказательств совершения хищения могут расцениваться в т.ч. и факты перехода права собственности на компанию к самим подозреваемым или подконтрольным (аффилированным) организациям, распродажи или других способов перевода активов организации в собственность иных юридических лиц, «сворачивания» производства, а также сдачи в аренду или отчуждения недвижимого имущества организации. Один из главных элементов объективной стороны состава данного преступления - обман или злоупотребление доверием законных собственников организации, что выражается в фальсификации правоустанавливающих документов и регистрации их под видом подлинных в органах исполнительной власти либо посредством юридического лица, осуществляющего регистрацию прав акционеров (регистратора).

При захвате организации могут выдвигаться незаконные требования о передаче имущества под угрозой применения насилия. Данные действия должны квалифицироваться как вымогательство (ст.208 УК). Отдельной квалификации заслуживает неправомерный доступ к содержащейся в реестре акционеров информации для ее использования в преступных целях. При этом к ответственности могут быть привлечены как лица, осуществляющие незаконным способом сбор сведений, составляющих коммерческую тайну (ст.255 УК), так и лица, незаконно разгласившие сведения служебного характера, которые были доверены или стали известны им в ходе работы (ст.375 УК).

В случае выявления фактов использования подложных документов следует обращать внимание на 2 особенности. Подделка документа и его использование преследуются по ст.380 УК в том случае, если этот документ является официальным и предоставляет права или освобождает от обязанностей. В том случае, когда поддельный документ изготовлен и использован в суде в качестве доказательства, данное деяние должно квалифицироваться по части первой ст.395 УК.

Физическое вторжение на территорию захватываемой организации, сопряженное с нанесением телесных повреждений, повреждением имущества, применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия, если в таких действиях содержатся признаки нарушения общественного порядка, выражающего явное неуважение к обществу, квалифицируется как хулиганство (ст.339 УК).

При наличии решения суда, вынесенного с соблюдением процессуальных требований, действия по реализации этого решения вопреки установленному порядку (например, без возбуждения исполнительного производства) являются самоуправством (ст.383 УК).

Международный опыт свидетельствует о том, что борьбе с рейдерскими захватами способствует законодательство, в котором либо присутствует статья, предусматривающая уголовную ответственность за рейдерство, как это сделано в Италии, либо, как в большинстве стран, статьи, обеспечивающие защиту системы корпоративного управления в юридическом лице (например, французское уголовное право, в котором целый ряд статей уголовного закона регулирует корпоративные правоотношения). В отношении применения в Республике Беларусь уголовной ответственности за рейдерство необходимо отметить, что согласно проведенному выше анализу УК нормы уголовного права недостаточно адаптированы к специфике данной категории преступлений. Проблема состоит в том, что рейдерские захваты, как было указано выше, могут квалифицироваться по ст.208 («Вымогательство»), 209 («Мошенничество»), 255 («Разглашение коммерческой тайны»), 383 («Самоуправство») и иным статьям УК.

Установление уголовной ответственности за рейдерскую деятельность может быть достигнуто путем введения в УК как статей, непосредственно направленных на борьбу с рейдерством, так и статей, содействующих борьбе с рейдерством. В связи с этим в УК целесообразно ввести самостоятельную статью, предусматривающую ответственность за незаконный насильственный, т.е. с применением насилия либо с угрозой его применения, или ненасильственный захват объектов чужой собственности, организаций и их имущества с целью завладения, повлекший причинение ущерба в крупном размере. В качестве альтернативного варианта возможно установление уголовной ответственности за внесение в уставные документы или решения учредителей (участников), реестр акционеров юридического лица или Единый государственный регистр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей заведомо ложных сведений, повлекшее прекращение или приостановление полномочий единоличного или коллегиального органа управления юридического лица, являющегося коммерческой или иной организацией, и фактический переход этих полномочий к неуправомоченному лицу или лицам либо ликвидацию или реорганизацию юридического лица, если эти деяния повлекли причинение существенного вреда юридическому лицу, либо правам и законным интересам граждан или других юридических лиц, либо охраняемым законом интересам общества или государства. В качестве квалифицирующих признаков предлагается определить те же деяния, совершенные группой лиц по предварительному сговору; совершенные с использованием лицом своего служебного положения; причинившие ущерб в крупном размере. В качестве особо квалифицирующих признаков - те же деяния, сопряженные со вторжением на охраняемую территорию юридического лица, повлекшие причинение легкого вреда здоровью потерпевшего, уничтожение или повреждение чужого имущества; совершенные организованной группой; причинившие ущерб в особо крупном размере.

Кроме того, целесообразно рассмотреть вопрос о необходимости внесения в УК дополнений, касающихся установления уголовной ответственности за фальсификацию реестра участников (учредителей) хозяйственного общества, результатов голосования на общем собрании участников такого общества, решения совета директоров (наблюдательного совета), исполнительного органа юридического лица, ликвидационной комиссии юридического лица.

В целом с учетом того, что отечественное право не содержит определения рейдерства, целесообразно разработать законодательный акт о противодействии рейдерству, в котором предусмотреть четкое определение этого общественно опасного явления, описать круг деяний, охватываемых данным явлением, и уже на основании такого законодательного акта разработать соответствующую уголовно-правовую норму.

15.03.2011 г.

Александр Денисевич, начальник отдела правового обеспечения деятельности органов финансовых расследований Комитета государственного контроля Республики Беларусь

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 января 2015 г. в Уголовный кодекс РБ от 09.07.1999 № 275-З на основании Закона РБ от 05.01.2015 № 241-З внесены изменения и дополнения.