Материал помещен в архив. Актуальный материал по теме см. здесь

Запрет на занятие предпринимательской деятельностью как инструмент борьбы с коррупцией

Руслан Киеня
юрист

18.03.2024

Автор рассмотрел запрет на занятие предпринимательской деятельностью, установленный для государственных должностных лиц, а также виды деятельности, которые они вправе осуществлять.

Разделы материала:

Гражданам гарантируется право на труд как наиболее достойный способ самоутверждения человека, то есть право на выбор профессии, рода занятий и работы в соответствии с призванием, способностями, образованием, профессиональной подготовкой и с учетом общественных потребностей (ч.1 ст.41 Конституции).

Как правило, любой гражданин, работая по трудовому договору (контракту), вправе дополнительно заниматься по своему усмотрению другой оплачиваемой или неоплачиваемой деятельностью, не противоречащей законодательству, в том числе предпринимательством, ремесленничеством, оказанием услуг в сфере агроэкотуризма, волонтерством и т. п.

Ограничение конституционного права на труд допускается только в случаях, предусмотренных законом, в интересах национальной безопасности, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц (ч.1 ст.23 Конституции).

Указанное право ограничено, в частности, ТК, УК, Законом от 15.07.2015 № 305-З «О борьбе с коррупцией» и другими законодательными актами.

1. Запрет на занятие предпринимательской деятельностью. Общие положения

В абз.2 ч.1 ст.17 Закона № 305-З для всех государственных должностных лиц (далее - ГДЛ) установлен абсолютный запрет на занятие предпринимательской деятельностью лично либо через иных лиц (далее - запрет на занятие предпринимательством).

Справочно Исчерпывающий перечень ГДЛ определен в абз.3 ст.1 Закона № 305-З.   От редакции «Бизнес-Инфо» С 24 апреля 2024 г. абз.3 ст.1 Закона № 305-З после слов «Президент Республики Беларусь» дополнен словами «Председатель Всебелорусского народного собрания» Законом от 07.02.2023 № 248-З.

Указанный запрет дублируется применительно к отдельным категориям ГДЛ в специальных законодательных актах, например в ч.4 ст.26 Закона от 10.07.2012 № 390-З «Об органах государственной безопасности Республики Беларусь» и п.113 Положения о прохождении службы в органах и подразделениях по чрезвычайным ситуациям Республики Беларусь, утв. Указом от 11.01.2013 № 22.

Запрет на занятие предпринимательством включается в письменное обязательство, предусмотренное ст.16 Закона № 305-З (далее - обязательство), которое дает лицо, претендующее на занятие должности ГДЛ, а в некоторых случаях - лицо, уже занимающее такую должность.

Обязанность соблюдать ограничения, установленные законодательством о борьбе с коррупцией, в том числе запрет на занятие предпринимательством, включается:

• в контракты с государственными гражданскими служащими (далее - гражданские служащие) (подп.3.1 п.3, п.13 типовой формы контракта с государственным гражданским служащим (приложение 1 к постановлению Совмина от 19.12.2022 № 888));

• контракты с руководителями государственных организаций (абз.16 подп.5.1 п.5 примерной формы контракта с руководителем организации, утв. постановлением Совмина от 15.05.2007 № 604).

За нарушение запрета на занятие предпринимательством ГДЛ подлежит привлечению к дисциплинарной ответственности, вплоть до освобождения от занимаемой должности (увольнения) в порядке, установленном законодательными актами, например по п.5¹ ч.1 ст.47 ТК как за нарушение обязательства.

При этом:

• увольнение за нарушение обязательства является дискредитирующим обстоятельством увольнения;

• лица, уволенные по дискредитирующим обстоятельствам:

- в течение 5 лет после такого увольнения не могут быть назначены на должности, включенные в кадровые реестры Главы государства, Правительства, облисполкомов (Мингорисполкома), райисполкомов, горисполкомов (городов областного подчинения), местных администраций районов в городах, если иное не установлено Президентом;

- могут быть назначены на руководящие должности в организации государственной и частной форм собственности в течение 5 лет после такого увольнения только по согласованию с председателем районного, городского (города областного подчинения) исполкома, главой администрации района г. Минска (города областного подчинения), на территории которого расположена соответствующая организация (ее структурное подразделение), в порядке, предусмотренном Правительством (подп.6.15 п.6, пп.8, 9 Декрета от 15.12.2014 № 5 «Об усилении требований к руководящим кадрам и работникам организаций»).

Из положений ч.1 ст.16 Закона № 305-З следует, что запрет на занятие предпринимательством установлен в целях недопущения действий, которые могут привести к использованию ГДЛ своего служебного положения и связанных с ним возможностей и основанного на нем авторитета (далее - использование своего служебного положения) в личных, групповых и иных внеслужебных интересах.

По мнению автора, запрет на занятие предпринимательством имеет значительный антикоррупционный эффект для гражданских служащих, сотрудников СК и ГКСЭ, лиц, постоянно или временно либо по специальному полномочию занимающих должности, в том числе воинские, в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях, органах внутренних дел, органах и подразделениях по чрезвычайным ситуациям, органах финансовых расследований КГК и относящихся в соответствии с законодательными актами к должностным лицам (далее - госслужащие), а также заместителей руководителей местных Советов депутатов.

Необходимость такого запрета для госслужащих и заместителей руководителей местных Советов депутатов может быть мотивирована, в частности:

• наличием у них особого правового статуса, в силу которого при осуществлении своих полномочий они фактически выступают от имени государства и в своей служебной деятельности должны быть максимально сконцентрированы на решении государственно значимых задач, не отвлекаться на какую-либо частную деятельность коммерческого характера;

• наличием высоких рисков того, что для благоприятного решения вопросов, связанных с их предпринимательской деятельностью, они будут использовать свое служебное положение.

Анализируемый запрет представляется обоснованным и для ГДЛ, занимающих должности руководителей, заместителей руководителей и главных бухгалтеров государственных организаций и организаций, в уставных фондах которых 50 % и более долей (акций) находится в собственности государства и (или) его административно-территориальных единиц (далее - госорганизации), поскольку такие ГДЛ также должны быть максимально сконцентрированы на участии в решении государственно значимых задач и могут использовать свое служебное положение для благоприятного решения вопросов, связанных с их предпринимательской деятельностью.

Обратите внимание! По тем же причинам представляется обоснованным и установленный в ч.2 ст.17 Закона № 305-З, подп.1.3 п.1 ст.26 Закона от 01.06.2022 № 175-З «О государственной службе» для госслужащих, руководителей, заместителей руководителей и главных бухгалтеров госорганизаций запрет выполнять иную оплачиваемую работу, не связанную с исполнением служебных (трудовых) обязанностей (далее - трудовые обязанности) по месту основной службы (работы) (далее - место основной работы), кроме некоторых видов оплачиваемой деятельности некоммерческого характера - педагогической (в части реализации содержания образовательных программ), научной, культурной, творческой деятельности и медицинской практики (далее - ограничение по выполнению иной оплачиваемой работы).

В то же время полагаем сомнительной целесообразность установления запрета на занятие предпринимательством для иных категорий ГДЛ, включая руководителей и заместителей руководителей структурных и обособленных подразделений, менеджеров и других работников госорганизаций, которые в силу занимаемой должности выполняют организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности (далее - руководители среднего и низшего звена госорганизаций), поскольку такой запрет:

• сдерживает трудовую активность этих ГДЛ;

• ограничивает возможности реализации имеющихся у них навыков и умений, а также достижения желаемого уровня материального благополучия;

• в условиях невысокой оплаты труда и отсутствия надлежащих гарантий и компенсаций со стороны государства создает социальную напряженность, вызывает обоснованные претензии к государству.

Справочно Одна из мер борьбы с коррупцией - предоставление ГДЛ в порядке, установленном законодательными актами, гарантий и компенсаций, связанных с ограничениями, установленными Законом № 305-З и иными законодательными актами в сфере борьбы с коррупцией (абз.10 ст.5 Закона № 305-З);

• стимулирует этих лиц к получению дополнительных доходов противоправными способами, в том числе путем совершения коррупционных правонарушений.

По мнению автора:

• положительный антикоррупционный эффект от установления запрета на занятие предпринимательством для руководителей среднего и низшего звена госорганизаций существенно ниже вышеуказанных негативных последствий, которые влечет за собой этот запрет;

• маловероятно, что отмена для таких руководителей названного запрета спровоцирует среди них массовую коррупцию, поскольку немногие из этих руководителей:

- будут осуществлять предпринимательскую деятельность, связанную с занимаемой ими должностью ГДЛ;

- смогут использовать свое служебное положение для благоприятного решения вопросов, связанных с их предпринимательской деятельностью.

При этом с 24 января 2016 г. Законом № 305-З:

• для руководителей среднего и низшего звена госорганизаций отменено ограничение по выполнению иной оплачиваемой работы, антикоррупционная сущность которого схожа с антикоррупционной сущностью запрета на занятие предпринимательством;

• внедрен в практику институт предотвращения и урегулирования конфликта интересов, который призван не допустить совершения ГДЛ правонарушений, связанных с коррупцией, в ситуациях, когда при исполнении трудовых обязанностей ГДЛ оказывается или может оказаться под влиянием своих собственных личных интересов либо личных интересов своих супруга (супруги), близких родственников или свойственников.

Справочно Определение термина «конфликт интересов» дано в абз.12 ст.1 Закона № 305-З, а порядок предотвращения и урегулирования конфликта интересов установлен в ст.21 Закона № 305-З.

В связи с изложенным применительно к ГДЛ, которые являются руководителями среднего и низшего звена госорганизаций, представляется целесообразным:

• отменить установленный абз.2 ч.1 ст.17 Закона № 305-З запрет на занятие предпринимательством;

• исходить из того, что указанные ГДЛ вправе заниматься предпринимательской деятельностью лично либо через иных лиц, как и выполнять иную оплачиваемую работу, не связанную с исполнением трудовых обязанностей по месту основной работы, с учетом требований ст.21 Закона № 305-З к порядку предотвращения и урегулирования конфликта интересов.

2. Предпринимательская деятельность

Из нормативных правовых предписаний ч.2 п.1 ст.1 ГК следует, что к предпринимательской деятельности относится самостоятельная деятельность юридического и физического лица в гражданском обороте, которая:

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 октября 2024 г. следует руководствоваться ч.2 п.1 ст.1 ГК в ред. Закона от 22.04.2024 № 365-З.

• осуществляется от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность;

• представляет собой систему взаимосвязанных действий, объединенных одной целью, - систематическое получение прибыли.

Справочно Под прибылью от какой-либо деятельности, как правило, понимается сумма превышения доходов от такой деятельности над расходами на эту деятельность.

При этом законодатель установил исчерпывающий перечень источников прибыли при осуществлении предпринимательской деятельности:

• пользование имуществом;

• продажа вещей, специально произведенных, переработанных или приобретенных для продажи;

• выполнение работ и оказание услуг, предназначенных для реализации другим лицам и не используемых для собственного потребления.

Таким образом, субъектами предпринимательской деятельности могут быть только физические и юридические лица.

Поскольку в абз.2 ч.1 ст.17 Закона № 305-З запрет на занятие предпринимательством установлен для физических лиц, имеющих статус ГДЛ, Закон № 305-З фактически запрещает ГДЛ быть субъектом предпринимательской деятельности, то есть заниматься в гражданском обороте от своего имени деятельностью, признаки которой определены в ч.2 п.1 ст.1 ГК.

В ГК широко используются понятия «заниматься предпринимательской деятельностью» и «осуществлять предпринимательскую деятельность», а также «занятие предпринимательской деятельностью» и «осуществление предпринимательской деятельности» (ст.17, п.1 ст.22, п.1 ст.26, ч.2 ст.31, п.1 ст.81, п.1 ст.115¹ ГК и др.).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 октября 2024 г. следует руководствоваться ст.22, ч.2 ст.31 ГК в ред. Закона № 365-З.

По мнению автора, в контексте ГК указанные понятия означают одно и то же и являются синонимами, а заниматься предпринимательской деятельностью - значит осуществлять деятельность, признаки которой определены в ч.2 п.1 ст.1 ГК.

Физическое лицо вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица только с момента государственной регистрации в качестве ИП (п.1 ст.22 ГК).

Если физическое лицо не зарегистрировано в качестве ИП, однако осуществляет деятельность, которая отвечает признакам предпринимательской деятельности, такое физическое лицо может быть признано занимающимся незаконной предпринимательской деятельностью.

Справочно Административная и уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность, к которой относится в том числе предпринимательская деятельность без государственной регистрации, установлена в ст.13.3 КоАП и ст.233 УК.

При этом физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве ИП, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что оно не является ИП, и к таким сделкам применяются правила, установленные законодательством для предпринимательской деятельности (п.3 ст.22 ГК).

С учетом изложенного в абз.2 ч.1 ст.17 Закона № 305-З ГДЛ фактически запрещено заниматься предпринимательской деятельностью как с регистрацией в качестве ИП, так и без такой регистрации.

3. Занятие предпринимательской деятельностью лично либо через иных лиц

Из определения предпринимательской деятельности следует, что физическое лицо вправе осуществлять такую деятельность только самостоятельно и не может передать это право другому лицу по доверенности или договору поручения.

Для занятия предпринимательской деятельностью в качестве ИП физическое лицо вправе привлекать не более трех других физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам, в том числе договорам поручения (для проведения переговоров, заключения сделки и др.). Кроме того, руководствуясь общими требованиями ГК, ИП может выдать другому физическому лицу доверенность на представительство от его имени (п.2 Указа от 18.06.2005 № 285 «О некоторых мерах по регулированию предпринимательской деятельности»).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 октября 2024 г. п.2 Указа № 285 исключен Указом от 21.08.2024 № 328.

Однако лица, привлекаемые ИП по трудовым, гражданско-правовым договорам и доверенностям, вправе осуществлять лишь отдельные действия в интересах ИП и не могут его подменять и осуществлять вместо него предпринимательскую деятельность.

Поэтому представляется, что в абз.2 ч.1 ст.17 Закона № 305-З под занятием ГДЛ предпринимательской деятельностью лично либо через иных лиц следует понимать самостоятельное занятие ГДЛ указанной деятельностью с регистрацией в качестве ИП или без такой регистрации:

• без привлечения третьих лиц;

• с привлечением третьих лиц по трудовым договорам, гражданско-правовым договорам и (или) доверенностям;

• с привлечением третьих лиц без оформления каких-либо договоров и (или) доверенностей;

• от имени подставных лиц, фактически зарегистрированных в качестве ИП.

4. Виды деятельности, которые не относятся к предпринимательской деятельности

4.1. Деятельность без получения прибыли

Не является предпринимательской деятельность физического лица, которая направлена на систематическое получение доходов в размере, не превышающем произведенных расходов (издержек), и не сопровождается получением прибыли.

4.2. Продажа личных вещей

Систематическая продажа физическим лицом вещей с получением прибыли может свидетельствовать о предпринимательской деятельности лишь тогда, когда проданные вещи были специально произведены, переработаны или приобретены этим лицом для продажи.

Если же вещи были произведены, переработаны или приобретены для собственного потребления, а затем включены в гражданский оборот путем их продажи (например, продажа приобретенных для личного потребления вещей, которые оказались ненужными в таком количестве или таком качестве), нет оснований вести речь о предпринимательской деятельности физического лица.

4.3. Отдельные виды деятельности, которые не являются предпринимательской деятельностью в соответствии с ГК

В ч.4 п.1 ст.1 ГК установлен перечень видов деятельности, которые формально обладают признаками предпринимательской деятельности, однако таковой не признаются, например:

• ремесленная деятельность.

Справочно Ремесленная деятельность - деятельность физических лиц по изготовлению и реализации товаров, выполнению работ, оказанию услуг с применением ручного труда и инструмента, в том числе электрического, осуществляемая самостоятельно, без привлечения иных физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам и направленная на удовлетворение бытовых потребностей граждан (ч.3 п.1 ст.1 ГК). Исчерпывающий перечень видов ремесленной деятельности и порядок ее осуществления определены Указом от 09.10.2017 № 364 «Об осуществлении физическими лицами ремесленной деятельности».   От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 октября 2024 г. п.1 ст.1 ГК изложен в новой редакции Законом № 365-З. С 1 октября 2024 г. действует Указ № 328 «Об осуществлении физическими лицами ремесленной деятельности»;

• деятельность по оказанию услуг в сфере агроэкотуризма.

Справочно Агроэкотуризм - деятельность, направленная на ознакомление агроэкотуристов с природным, сельскохозяйственным и культурным потенциалом республики, национальными традициями в процессе отдыха, оздоровления, временного пребывания в агроэкоусадьбах. Порядок осуществления деятельности по оказанию услуг в сфере агроэкотуризма установлен Указом от 04.10.2022 № 351 «О развитии агроэкотуризма»;

• деятельность граждан Республики Беларусь, осуществляющих ведение личных подсобных хозяйств, по производству, переработке и реализации произведенной ими сельскохозяйственной продукции.

Справочно Личное подсобное хозяйство граждан - форма хозяйственно-трудовой деятельности граждан по производству сельскохозяйственной продукции, основанная на использовании земельных участков, предоставленных для этих целей в соответствии с законодательством об охране и использовании земель. Правовые основы ведения гражданами личного подсобного хозяйства определены Законом от 11.11.2002 № 149-З «О личных подсобных хозяйствах граждан»;

• деятельность, осуществляемая в рамках временных научных коллективов (ВНК).

Справочно Временные научные коллективы - добровольное объединение физических лиц без образования юридического лица, создаваемое в целях осуществления научной деятельности в порядке и на условиях, определяемых законодательством и договором. Правовой статус ВНК определен Законом от 21.10.1996 № 708-XIII «О научной деятельности», Положением о порядке создания и об условиях деятельности временных научных коллективов, утв. Указом от 26.06.2009 № 349;

• деятельность физических лиц по использованию собственных ценных бумаг и банковских счетов в качестве средства платежа или в целях сохранения денежных средств и получения дохода;

• осуществляемые физическими лицами самостоятельно без привлечения иных физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам:

- репетиторство (консультативные услуги по отдельным учебным предметам (предметам), учебным дисциплинам (дисциплинам), образовательным областям, темам, в том числе помощь в подготовке к централизованному тестированию);

- предоставление услуг тамадой;

- фотосъемка, изготовление фотографий;

- деятельность по письменному и устному переводу;

- предоставление гражданами принадлежащих им на праве собственности жилых помещений, садовых домиков, дач иным физическим лицам, в том числе для краткосрочного проживания.

4.4. Регистрация в качестве ИП

Поскольку физическое лицо вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица только с момента государственной регистрации в качестве ИП, действия, совершаемые физическим лицом в целях такой регистрации, сами по себе не могут быть признаны предпринимательской деятельностью и свидетельствуют лишь о намерении ею заниматься.

Кроме того, для признания физического лица занимающимся предпринимательской деятельностью:

• недостаточно сведений о регистрации этого лица в качестве ИП;

• необходимы дополнительные данные о том, что такое лицо совершает конкретные действия, подпадающие под признаки предпринимательской деятельности, определенные ч.2 п.1 ст.1 ГК, например: размещает рекламу своей деятельности в средствах массовой информации, арендует помещение для осуществления торговли или оказания платных услуг, фактически занимается торговлей или оказывает платные услуги, сдает налоговые отчеты со сведениями о получении дохода и т. д.

Справочно Положения некоторых актов законодательства подтверждают, что физическое лицо, зарегистрированное в качестве ИП, может не заниматься предпринимательской деятельностью, например, в связи с нахождением в процессе прекращения такой деятельности (абз.2 подп.2.2 п.2 ст.72 НК, ч.2 ст.185 ТК, п.14 Положения о ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования, утв. Декретом от 16.01.2009 № 1, п.23 Указа от 16.10.2009 № 510 «О совершенствовании контрольной (надзорной) деятельности в Республике Беларусь» и др.).

По мнению автора, Закон № 305-З фактически не запрещает организациям принимать на должность ГДЛ лиц, которые зарегистрированы в качестве ИП, если такие лица не занимаются предпринимательской деятельностью.

Справочно Принятие на должность ГДЛ лица, которое заведомо для организации занимается предпринимательской деятельностью: • неизбежно повлечет за собой нарушение требований абз.2 ч.1 ст.17 Закона № 305-З, которые запрещают ГДЛ заниматься предпринимательской деятельностью; • будет противоречить требованиям ст.43 Закона № 305-З, которые требуют от организаций в лице их руководителей принимать меры по предупреждению нарушений антикоррупционного законодательства.

Как правило, организации исходят из того, что кандидат на должность ГДЛ (далее - кандидат), зарегистрированный в качестве ИП, деятельность которого в установленном порядке не прекращена, фактически занимается предпринимательской деятельностью и в связи с этим не может быть принят на должность ГДЛ.

Однако возможны ситуации, когда кандидат, зарегистрированный в качестве ИП, утверждает, что предпринимательскую деятельность не осуществляет и может быть принят в организацию на должность ГДЛ.

Представляется, что в таких ситуациях:

• организации целесообразно предложить кандидату подтвердить неосуществление им предпринимательской деятельности в письменном заявлении с приложением соответствующих документов, свидетельствующих, например, о нахождении ИП в процессе прекращения деятельности;

• организация вправе принять на должность ГДЛ такого кандидата, если у организации отсутствуют сведения, опровергающие его доводы о неосуществлении предпринимательской деятельности.

При этом:

• при принятии на должность ГДЛ кандидат подписывает обязательство, в котором предупреждается об ответственности за его нарушение, в том числе за несоблюдение предусмотренного обязательством запрета на занятие предпринимательством;

• если будет установлено, что ГДЛ в период нахождения в должности фактически занималось предпринимательской деятельностью, оно понесет за это персональную ответственность, вплоть до увольнения за нарушение обязательства на основании п.5¹ ч.1 ст.47 ТК, которое является дискредитирующим обстоятельством увольнения.

Обратите внимание! Закон № 305-З фактически не запрещает лицам, занимающим должность ГДЛ, в период нахождения в этой должности регистрироваться в качестве ИП.

Однако факты регистрации ГДЛ в качестве ИП вряд ли будут распространены, поскольку:

• после такой регистрации ГДЛ не могут на законных основаниях заниматься предпринимательской деятельностью;

• такая регистрация вызовет подозрения в нарушении ГДЛ обязательства и потребует проведения соответствующих проверок.

4.5. Учреждение коммерческой организации

В практике правоприменения возникают дискуссии по вопросу о том, является ли нарушением запрета на занятие предпринимательством учреждение ГДЛ коммерческой организации.

Справочно Коммерческая организация - юридическое лицо, преследующее извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и (или) распределяющее полученную прибыль между участниками (п.1 ст.46 ГК).

Из положений ГК вытекает, что учреждение физическим лицом коммерческой организации - один из способов создания такой организации, который нельзя рассматривать как занятие физическим лицом предпринимательской деятельностью, поскольку прежде чем учредить коммерческую организацию, этому лицу пришлось бы предварительно регистрироваться в качестве ИП (п.1 ст.22, ч.2 п.2 ст.48, п.2 ст.87, ч.2 п.1 ст.113 ГК и др.).

Кроме того, в ч.2 ст.31 ГК осуществление физическим лицом предпринимательской деятельности без образования юридического лица четко отграничивается от учреждения физическим лицом юридического лица, в том числе коммерческой организации.

Аналогичные выводы о соотношении понятий «занятие предпринимательской деятельностью», «осуществление предпринимательской деятельности» и «учреждение коммерческой организации» вытекают из положений УК и Закона № 305-З.

Справочно Поскольку Закон № 305-З направлен в первую очередь на предупреждение, выявление, пресечение и устранение последствий коррупционных преступлений, ответственность за которые установлена в УК (ст.210, 429, 430, 431 и др.), терминология Закона № 305-З должна соответствовать терминологии, которая используется в связанных с Законом № 305-З положениях УК (ст.30 Закона от 17.07.2018 № 130-З «О нормативных правовых актах»).

Так, в ст.429 «Незаконное участие в предпринимательской деятельности» УК под незаконным участием должностного лица, находящегося на госслужбе, в предпринимательской деятельности понимаются ситуации, когда указанное лицо вопреки запрету, установленному законом, учредило коммерческую организацию или участвовало в управлении такой организацией лично или через иное лицо и, используя свои служебные полномочия, предоставило такой организации льготы и преимущества или покровительствовало в иной форме.

Обратите внимание! Все должностные лица, находящиеся на госслужбе, являются ГДЛ (абз.3 ст.1 Закона № 305-З).

Из названия и содержания ст.429 УК следует, что учреждение коммерческой организации должностным лицом, находящимся на госслужбе, законодатель рассматривает не как форму занятия таким лицом предпринимательской деятельностью, а как форму участия этого лица в предпринимательской деятельности указанной организации.

Из нормативных правовых предписаний абз.6 ч.1 ст.17, чч.1, 3, 4 ст.20 Закона № 305-З усматривается, что:

• ГДЛ, которые являются госслужащими:

- вправе на момент назначения (избрания) на должность (далее - назначение на должность) иметь в собственности доли в уставных фондах (акции) (далее - акции) коммерческих организаций, однако в трехмесячный срок после назначения на должность обязаны передать такие акции в доверительное управление под гарантию государства на время прохождения службы путем заключения соответствующего договора с ОАО «АСБ Беларусбанк»;

- вправе в период нахождения в должности получать в собственность акции коммерческих организаций, однако в трехмесячный срок после их получения также обязаны передать их в доверительное управление ОАО «АСБ Беларусбанк» на время прохождения службы;

• ГДЛ, которые не являются госслужащими:

- вправе на момент занятия должности иметь в собственности акции коммерческих организаций, а также получать такие акции в период нахождения в этой должности;

- не обязаны передавать эти акции в доверительное управление под гарантию государства;

- вправе лично или через иных лиц принимать участие в управлении коммерческими организациями, акции которых принадлежат им на праве собственности.

В Законе № 305-З не разъясняется, какими способами ГДЛ вправе в период нахождения в должности получать в собственность акции коммерческих организаций.

Исходя из общепринятого значения слов «получить», «получение», к способам получения в собственность акций коммерческих организаций могут быть отнесены, например, приобретение таких акций на возмездной основе, принятие их в дар или по наследству, а также получение их в собственность в результате учреждения коммерческих организаций.

Такой же вывод вытекает и из толкования используемых в Законе № 305-З понятий, которые сформулированы с применением термина «получение» - «получение противоправной выгоды», «получение доходов», «получение имущества» и др. (ст.1, 8, абз.9 ч.1 ст.17, ст.26, 27, 35 Закона № 305-З).

Если учреждение физическим лицом коммерческой организации рассматривать как форму занятия таким лицом предпринимательской деятельностью, то из Закона № 305-З будет следовать, что:

• ГДЛ не вправе выступать учредителем коммерческой организации, однако вправе получать в собственность акции уже созданной коммерческой организации;

• ГДЛ, которое не является госслужащим, вправе лично или через иных лиц принимать участие в управлении коммерческой организацией, акции которой получены им в собственность:

- до занятия должности ГДЛ - в результате учреждения этой организации либо любыми другими способами;

- в период нахождения в должности ГДЛ - любыми способами, не связанными с учреждением этой организации.

Однако подобные выводы представляются нелогичными, поскольку в контексте противодействия коррупции:

• коррупционные риски содержатся как в схемах учреждения коммерческой организации, так и в схемах получения в собственность акций уже созданной коммерческой организации;

• учреждение коммерческой организации несет в себе значительно меньше рисков совершения коррупционных деяний, нежели участие в управлении такой организацией;

• если ГДЛ вправе принимать участие в управлении коммерческой организацией, акции которой принадлежат ему на праве собственности, не имеет принципиального значения, является это лицо учредителем коммерческой организации или получило в собственность акции такой организации после ее создания.

С учетом изложенного, по мнению автора, установленный абз.2 ч.1 ст.17 Закона № 305-З для ГДЛ запрет на занятие предпринимательством не охватывает действия ГДЛ по учреждению коммерческой организации.

Для принятия дополнительных мер по предупреждению коррупции среди госслужащих и устранения правовой неопределенности по вопросу о соотношении понятий «занятие предпринимательской деятельностью» и «учреждение коммерческой организации», особенно с учетом положений ст.429 УК, представляется целесообразным установить в Законе № 305-З для госслужащих наряду с запретом на занятие предпринимательством запрет выступать в качестве учредителей коммерческих организаций.

Справочно В практике правоприменения распространено мнение о том, что в контексте ст.429 УК должностным лицам, находящимся на госслужбе, запрещено учреждать коммерческие организации в рамках запрета на занятие предпринимательством, установленного абз.2 ч.1 ст.17 Закона № 305-З.

В этих же целях целесообразно установить в Законе № 305-З исчерпывающий перечень оснований, по которым госслужащие вправе в период нахождения в должности получать в собственность акции коммерческих организаций.

Такой перечень можно:

• сформировать с учетом положений Указа от 28.04.2006 № 277 «О некоторых вопросах регулирования рынка ценных бумаг», которые ограничивают дарение акций юридических лиц Республики Беларусь;

• ограничить случаями, когда госслужащие не имеют либо имеют минимальные возможности проявлять инициативу по поиску и выбору таких акций для получения в собственность, например получение их в дар от супруга (супруги), близких родственников и свойственников или по наследству.

4.6. Участие в управлении коммерческой организацией

Не является предпринимательской деятельностью участие ГДЛ в установленном законодательством порядке в управлении коммерческой организацией в качестве единоличного исполнительного органа или в составе коллегиального органа управления, поскольку предпринимательскую деятельность в таких случаях осуществляет сама коммерческая организация, а не ее единоличный исполнительный орган и не члены ее коллегиальных органов управления.

Например, не признается предпринимательской деятельностью:

• выполнение руководителем коммерческой госорганизации своих трудовых обязанностей по руководству этой организацией;

• участие гражданского служащего в работе наблюдательного совета хозяйственного общества в качестве члена такого совета как представитель государства;

• участие ГДЛ госорганизации, не являющегося госслужащим, в работе:

- общего собрания участников или наблюдательного совета хозобщества, акции которого принадлежат ГДЛ на праве собственности, в качестве соответственно участника хозобщества или члена его наблюдательного совета;

- наблюдательного совета хозобщества, акции которого принадлежат госорганизации на праве собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления), в качестве члена такого совета (абз.6 ч.1 ст.17 Закона № 305-З, Указ от 19.02.2008 № 100 «О некоторых вопросах владельческого надзора», постановление Совмина от 28.02.2023 № 160 «Об участии в управлении хозяйственными обществами» и др.).

Справочно Не допускается участие ГДЛ в управлении коммерческими организациями в виде предпринимательской деятельности, например в качестве ИП - управляющего унитарного предприятия или антикризисного управляющего хозобщества (ч.2 п.4 ст.113 ГК, п.3 ст.1 Закона от 13.12.2022 № 227-З «Об урегулировании неплатежеспособности» и др.).

4.7. Создание произведений науки

Не является предпринимательской деятельность физического лица по самостоятельному созданию по собственной инициативе произведений науки (статьи, научные лекции и доклады, диссертации и др.) с последующим предоставлением права использования таких произведений другим лицам на основании возмездных лицензионных договоров, поскольку:

• такая деятельность не сопряжена с получением прибыли от:

- пользования имуществом;

- продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанным лицом для продажи;

- выполнения работ или оказания услуг, предназначенных для реализации другим лицам и не используемых для собственного потребления (ч.2 п.1 ст.1 ГК);

• по лицензионному договору автор предоставляет пользователю (лицензиату) право использования произведения науки как объекта авторского права (ст.6, 44 Закона от 17.05.2011 № 262-З «Об авторском праве и смежных правах»).

4.8. Педагогическая деятельность

Госслужащие, а также руководители, их заместители и главные бухгалтеры госорганизаций обязаны соблюдать ограничение по выполнению иной оплачиваемой работы, в рамках которого им разрешено осуществлять педагогическую деятельность в части реализации содержания образовательных программ, не связанную с исполнением трудовых обязанностей по месту основной работы (ч.2 ст.17 Закона № 305-З).

Справочно Гражданский служащий вправе осуществлять такую деятельность, в том числе и в рабочее время, при условии получения согласия на это руководителя государственного органа, в котором гражданский служащий занимает гражданскую должность, или уполномоченного им лица (подп.1.3 п.1 ст.26 Закона № 175-З).

Для ГДЛ, не перечисленных в ч.2 ст.17 Закона № 305-З, ограничение по выполнению иной оплачиваемой работы в Законе № 305-З не установлено.

Из абз.2 ч.1, ч.2 ст.17 Закона № 305-З следует, что ГДЛ, перечисленные в ч.2 ст.17 Закона № 305-З, педагогическую деятельность в части реализации содержания образовательных программ:

• не вправе осуществлять в качестве ИП;

• вправе осуществлять на условиях совместительства или по гражданско-правовым договорам.

Справочно Договоры на осуществление такой педагогической деятельности ГДЛ может заключить с учреждением образования, организацией, реализующей образовательные программы научно-ориентированного образования, иной организацией, ИП, осуществляющими образовательную деятельность (далее - учреждения образования) (подп.1.20, 1.21 п.1 ст.1, ч.2 п.1 ст.50 КоО).

В практике правоприменения предпринимательской деятельностью не признается педагогическая деятельность госслужащих и других ГДЛ, перечисленных в ч.2 ст.17 Закона № 305-З, в виде участия в реализации содержания образовательных программ на основании гражданско-правовых договоров, в соответствии с которыми обязанности по организации образовательных мероприятий (подготовка и утверждение учебной программы, реклама мероприятия, поиск слушателей и заключение с ними договоров, аренда помещений, организация мероприятия в режиме онлайн и т. п.) возложены на учреждения образования.

При этом не имеют значения:

• количество образовательных мероприятий, в которых участвуют такие ГДЛ;

• количество заключаемых ГДЛ в связи с этим гражданско-правовых договоров;

• размеры получаемых ГДЛ по таким договорам вознаграждений.

Полагаем, что осуществляемая на тех же условиях педагогическая деятельность ГДЛ, не перечисленных в ч.2 ст.17 Закона № 305-З, также не может признаваться предпринимательской деятельностью, поскольку никто не вправе пользоваться преимуществами и привилегиями, противоречащими закону, а борьба с коррупцией основывается в том числе на принципе равенства перед законом (ч.2 ст.23 Конституции, ст.4 Закона № 305-З).

Дополнительно по теме • Ограничение для государственных должностных лиц по выполнению иной оплачиваемой работы. • Участие государственного должностного лица в управлении коммерческой организацией в свете антикоррупционного законодательства. • Ситуации конфликта интересов в деятельности государственных гражданских служащих. • Субъекты правонарушений, связанных с коррупцией.