Материал помещен в архив

КОРРУПЦИОННЫЕ ПРАВОНАРУШЕНИЯ В СФЕРЕ ЗАКУПОК И СПОСОБЫ ПРЕДОТВРАЩЕНИЯ ИХ СОВЕРШЕНИЯ

Справочно Количество выявленных коррупционных преступлений растет. В 2016 году в Минске совершено 504 коррупционных преступления, в 2017 - 88. В частности, в 2017 возбуждено 177 уголовных дел по факту хищения путем злоупотребления служебными полномочиями, в 2016 - 154. Также в прошлом году заведено 393 уголовных дела по факту получения взяток, в 2016 году - 119. По факту дачи взяток возбуждено 219 уголовных дел, в 2016 - 143. Наиболее распространенные нарушения антикоррупционного законодательства связаны с использованием в личных целях служебного имущества - автомобилей, мобильных телефонов, а также с использованием служебного положения для решения личных вопросов. Однако больше всего коррупционных преступлений выявляется в сфере закупок. Это и чрезмерная конкретизация предмета закупки, и лоббирование интересов определенной компании, заключение договоров до проведения закупок, неправильное оформление документов и многое другое (С.Г.Борискин, старший прокурор отдела по борьбе с коррупцией и организованной преступностью прокуратуры г. Минска, https://news.tut.by/society//docs/597003l, дата доступа 14.06.2018).

Общие положения и правовое регулирование закупок

Одна из наиболее подверженных коррупционным проявлениям сфер - проведение закупок товаров, работ и услуг. Это характерно как для сферы государственных закупок, осуществляемых за счет бюджетных средств, так и для закупок, осуществляемых организациями за счет собственных средств.

С целью борьбы с коррупционными правонарушениями в сфере закупок в Республике Беларусь приняты соответствующие нормативные акты, регулирующие правоотношения в этой сфере, в том числе Закон Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее - Закон № 419-З), и нормативные акты, принятые для реализации его норм.

Предотвращение коррупции в области государственных закупок - один из основных принципов их осуществления. Сокращению возможности совершения коррупционных правонарушений в сфере государственных закупок служат и такие принципы, как:

• гласность и прозрачность процесса государственных закупок;

• возможность участия в государственных закупках юридических и физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей;

• развитие добросовестной конкуренции;

• обеспечение справедливого и беспристрастного отношения к потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям) (ст.4 Закона № 419-З).

Справочно 1 июля 2019 г. вступит в силу новая редакция Закона № 419-З. Комментарий см. здесь. В Закон № 419-З включены нормы, которые позволят сделать государственные закупки более прозрачными, минимизировать коррупционные риски.   От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 июля 2019 г. Закон № 419-З на основании Закона Республики Беларусь от 17.07.2018 № 136-З изложен в новой редакции.

Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 15.03.2012 № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств» (далее - постановление № 229) определяет основные требования к порядку осуществления закупок за счет собственных (не бюджетных) средств республиканскими унитарными предприятиями, государственными органами, государственными объединениями, юридическими лицами, имущество которых находится в республиканской собственности, а также хозяйственными обществами, в уставных фондах которых более 25 % акций (долей) принадлежит Республике Беларусь или организациям, имущество которых находится в республиканской собственности, путем проведения конкурентных процедур.

С целью развития конкуренции в строительстве и, соответственно, снижения коррупционной составляющей в строительной сфере были приняты Указ Президента Республики Беларусь от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее - Указ № 380) и Положение о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденное постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 (далее - Положение № 88).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2019 г. Указ № 380 утратил силу в связи с истечением срока действия. С 1 июля 2019 г. действует Указ Президента Республики Беларусь от 07.06.2019 № 223 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве», который регулирует сферу закупок товаров (работ, услуг) при строительстве с привлечением бюджетных и приравненных к ним средств.

Обратите внимание! С момента вступления в силу Декрета Президента Республики Беларусь от 23.11.2017 № 7 «О развитии предпринимательства» субъекты хозяйствования при осуществлении экономической деятельности в сфере строительства не обязаны применять установленные законодательством требования о закупках товаров (работ, услуг) при строительстве в случае осуществления закупок без привлечения полностью или частично бюджетных и приравненных к ним средств, а также при осуществлении аварийно-восстановительного ремонта капитальных строений (зданий, сооружений).

Однако отмена обязательного применения при закупках за счет собственных средств в строительной сфере норм Указа № 380 и Положения № 88 не означает отмены необходимости обеспечения в организациях контроля за их осуществлением, в том числе и для предотвращения коррупционных проявлений в этой сфере.

В частности, письмом Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 26.03.2018 № 04-3-01/3918 рекомендовано закупку товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, финансируемых за счет собственных средств юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществлять на основании локальных нормативных правовых актов, утвержденных руководителями данных субъектов хозяйствования.

Нарушение государственным должностным или приравненным к нему лицом установленного актами законодательства порядка проведения конкурсов, аукционов, процедур закупок частью первой ст.25 Закона Республики Беларусь от 15.07.2015 № 305-З «О борьбе с коррупцией» прямо отнесено к правонарушениям, создающим условия для коррупции.

Примеры коррупционных правонарушений

Коррупционные правонарушения в сфере закупок могут выражаться как в совершении должностными лицами различных действий, нарушающих требования, установленные нормативными правовыми актами, так и в бездействии, выражающемся в неисполнении своих обязанностей.

Например, нарушение должностными лицами порядка публикации приглашений к участию в процедурах закупок или порядка проведения самих процедур может повлечь выбор в качестве поставщика, подрядчика или исполнителя конкретной организации, в заключении договора с которой имеется личная заинтересованность таких должностных лиц.

Встречаются и случаи заключения должностными лицами организаций договоров на условиях, не выгодных для заказчика, либо непринятия мер по взысканию с недобросовестных контрагентов штрафных санкций за неисполнение ими заключенных договоров в обмен на получение незаконного вознаграждения.

Однако при рассмотрении каждого такого случая неизменно возникают вопросы: как отличить, действительно ли имеет место коррупционное правонарушение или заключение договора на таких условиях на момент принятия соответствующего решения было выгодным и необходимым для заказчика; был ли отказ от взыскания штрафных санкций коррупционным правонарушением или следствием необходимости сохранения отношений с крупным и надежным, а нередко и единственным поставщиком, и формальный подход к отношениям с контрагентами, выразившийся во взыскании штрафных санкций, вместо пользы повлек бы разрыв отношений с партнером и в перспективе серьезные убытки для организации?

Без оценки в совокупности всех условий, в которых находилась организация на момент принятия конкретных решений, невозможно установить подлинное наличие правонарушений в действиях должностных лиц.

Еще один вид коррупционных правонарушений, встречающийся при проведении закупок на конкурсной основе, - незаконное ограничение доступа к участию в процедуре закупки с целью создать условия для заключения договора с заранее выбранной организацией. Как показывает практика, такой вид правонарушений встречается очень часто.

Способов, применяемых недобросовестными должностными лицами заказчиков, для создания условий, позволяющих искусственно ограничить доступ «неугодных» к участию в процедурах закупок, достаточно много.

Например, встречаются случаи включения в описание закупаемого товара характеристик товара, предлагаемого только одним поставщиком, и при этом не влияющих на потребительские свойства предмета закупки. В результате таких действий организации, которые могли бы предложить аналогичный товар на более выгодных условиях, не допускаются к участию в закупке по причине формального несоответствия предлагаемого ими товара требованиям, установленным заказчиком.

Подобные действия прямо запрещены Законом № 419-З. Так, в соответствии со ст.20 Закона № 419-З описание потребительских, технических и экономических показателей (характеристик) предмета государственной закупки должно быть изложено таким образом, чтобы исключить заведомый выбор товаров (работ, услуг), поставляемых или реализуемых иным способом только одним поставщиком (подрядчиком, исполнителем). При этом технические показатели (характеристики) предмета государственной закупки не должны содержать ссылок на конкретные товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, эскизы или модели, конкретный источник происхождения товара (работы, услуги) и его производителя или поставщика (подрядчика, исполнителя).

Если же такие ссылки вызваны отсутствием конкретного способа описания требований к предмету государственной закупки, то технические показатели (характеристики) должны содержать слова «или аналог». Исключение составляют случаи, когда использование аналогов недопустимо в целях обеспечения совместимости с ранее закупленными товарами (выполненными работами, оказанными услугами). Обязанность обоснования необходимости обеспечения такой совместимости возложена Законом № 419-З на заказчика.

Аналогичная норма содержится и в п.50 Положения № 88, в соответствии с которым описание технических показателей (характеристик) закупаемых товаров не должно содержать ссылок на конкретные торговые марки, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, эскизы или модели, производителя, за исключением случаев, когда отсутствует иной способ описания требований заказчика к закупаемым товарам. Если такие ссылки вызваны только отсутствием конкретного способа описания требований заказчика к предмету заказа, описание технических показателей (характеристик) закупаемых товаров должно содержать слова «или аналог».

Несколько иначе обстоят дела при осуществлении организациями закупок за счет собственных средств и не подпадающих под регулирование вышеуказанными нормативными актами.

Например, постановление № 229, регулирующее порядок закупок, осуществляемых государственными органами и организациями, а также хозяйственными обществами с долей республиканской собственности в уставных фондах, не содержит норм, запрещающих указывать в технических характеристиках предмета закупки ссылки на конкретные товары, источник происхождения товара, производителя или поставщика товара (работы, услуги) без дополнения такого описания словами «или аналог».

Отсутствие такого ограничения для организаций, осуществляющих закупки за счет собственных средств, не случайно и имеет веские основания.

В большинстве своем такие организации являются производственными предприятиями, осуществляющими производство товаров, работ или услуг. В основном такие предприятия приобретают сырье, материалы и оборудование для производства, что коренным образом отличает их закупки от государственных закупок, которые в большинстве случаев применяются для закупок потребительских товаров, предназначенных для обеспечения деятельности государственных органов и организаций.

Нередко для производства конкретного товара необходимо использование только сырья или комплектующих, предусмотренных для этого непосредственно разработанным на предприятии техпроцессом, либо для использования конкретного вида сырья необходимо проведение его предварительных испытаний и сырье, не прошедшее таких испытаний, не может использоваться в производстве. Аналогичная ситуация и с приобретаемым оборудованием, характеристики которого должны соответствовать потребностям именно самого предприятия и при выборе которого должны быть учтены все факторы, начиная с совместимости приобретаемого оборудования с уже установленным и заканчивая размерами помещения, в котором это оборудование будет установлено.

Таким образом, у производственных предприятий достаточно часто возникает необходимость закупки товара конкретной марки или от конкретного производителя и использование аналога не допускается.

В то же время при проведении закупок за счет собственных средств следует учитывать и нормы новой редакции Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее - Закон № 94-З), вступившие в силу 3 августа 2018 г.

В частности, ст.24 Закона № 94-З прямо предусмотрен запрет на создание преимущественных условий для участника, если иное не установлено законодательными актами и (или) постановлениями Совета Министров Республики Беларусь.

Таким образом, если будет выявлено, что запрет на участие в процедуре закупки организаций, предлагающих аналоги товара, указанного заказчиком, вызван не производственной необходимостью, а стремлением обеспечить заключение договора с «нужным» поставщиком, это будет нарушением как нормы ст.24 Закона № 94-З и порядка проведения закупок, так и правонарушением, создающим условия для коррупции.

Как же отличить случаи объективной необходимости в закупке конкретных товаров от случаев коррупции, когда товар у конкретного поставщика приобретается в результате сговора между поставщиком и лицами, осуществляющими закупку? Особенно это касается закупок сложных технических товаров. Нередко определить наличие действительной необходимости в соответствии товара тем или иным техническим характеристикам, заявленным в описании предмета закупки, может только специалист, обладающий соответствующей квалификацией. Выявить такие правонарушения, как и большую часть коррупционных преступлений, как правило, достаточно сложно. В большинстве случаев о фактах совершения таких правонарушений становится известно только в результате целенаправленной проверки соответствующих фактов.

Дополнительно по теме см.:

Ситуации риска при осуществлении закупок товаров (работ, услуг).

Система управления рисками в сфере закупок за счет собственных средств.

Система управления рисками заказчика (организатора) в сфере государственных закупок.

Конфликт интересов между заказчиком и участниками процедур государственных закупок: правовые способы предотвращения и устранения.

Способы предотвращения коррупционных правонарушений

На практике такие правонарушения значительно легче предотвратить, чем выявить после их совершения. Для этого в организациях нужно создавать условия, при которых будет исключена или, по крайней мере, сильно затруднена возможность недобросовестного указания требуемых характеристик предмета закупки.

В первую очередь для этих целей необходимо обеспечить распределение обязанностей по определению предмета закупки и его характеристик и обязанностей по непосредственному проведению процедур закупок между соответствующими специалистами. Обычно в организациях проведением процедур закупок занимаются уполномоченные на то специалисты по закупкам. В то же время определение предмета закупки, особенно в отношении сложных технических товаров, а также требований, предъявляемых к поставщикам, подрядчикам, исполнителям, следует поручать соответствующим техническим специалистам, способным составить надлежащее описание товара и указать необходимые характеристики. Положительно следует оценить сложившуюся в некоторых организациях практику, когда при закупке сложного и дорогостоящего оборудования или специализированных сырьевых ресурсов решение об определении предмета закупки, его технических, экономических и потребительских характеристик, а также требований к поставщикам принимается специально созданным для этих целей коллегиальным органом. В частности, такими органами бывают технические советы или специально созданные технические комиссии, в состав которых входят соответствующие специалисты, способные составить надлежащее задание на закупку. Как правило, в состав таких органов входят руководитель организации или его заместители, непосредственно контролирующие принятие соответствующих решений.

Вторым важным фактором снижения коррупционных возможностей недобросовестных должностных лиц при определении предмета закупки, его характеристик и требований к поставщикам будет создание системы персональной ответственности лиц, принимающих в этом участие. Необходимо обеспечить возложение на каждое должностное лицо, оформляющее соответствующий документ или принимающее решение, персональную ответственность за совершаемые им действия (бездействие).

Третий фактор, позволяющий снизить риски коррупционных правонарушений в данной сфере, - документальное оформление решений, принятых должностными лицами и специалистами. Наличие документов, фиксирующих надлежащее либо ненадлежащее исполнение работниками организации заказчика своих обязанностей, позволяет при необходимости легко определить лиц, виновных в совершении правонарушения, что, в свою очередь, служит серьезным сдерживающим фактором для недобросовестных работников.

Четвертым фактором, безусловно позволяющим снизить риски коррупционных правонарушений, следует признать своевременное и надлежащее реагирование руководителей организаций на жалобы, поступающие от лиц, принимающих участие в проводимых организацией процедурах закупок или заинтересованных принять в них участие. Как показывает практика, далеко не всегда такие жалобы бывают обоснованными. Однако сам факт надлежащего реагирования руководства организации на поступающие жалобы также служит фактором, предостерегающим недобросовестных лиц от совершения коррупционных правонарушений.

Для распределения должностных обязанностей и ответственности за их выполнение между лицами, принимающими участие в подготовке и проведении процедур закупок, надлежащего ведения документооборота целесообразно разработать и утвердить в организации соответствующий локальный нормативный акт.

Персональное распределение обязанностей и ответственности за их выполнение с его документальным оформлением и своевременным реагированием на поступающие жалобы в комплексе позволит значительно снизить риски коррупционных правонарушений в сфере проведения закупок на конкурентной основе.

Дополнительно по теме см.:

Новеллы законодательства в сфере антимонопольных требований к закупкам товаров.

Обеспечение конкуренции при закупках товаров (работ, услуг).

Комментарий к Закону Республики Беларусь от 15.07.2015 № 305-З «О борьбе с коррупцией». Совершенствование правового регулирования.

Правила этики при осуществлении государственных закупок.

Антикоррупционные обязательства членов комиссии, создаваемой заказчиком (организатором) при организации и проведении процедур государственных закупок.

Антикоррупционные обязательства членов комиссии, создаваемой для проведения процедур закупок за счет собственных средств.

Письмо Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 10.09.2018 № 04-3-05/11419 «О соблюдении норм законодательства».

Ответственность за нарушение законодательства в сфере закупок

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2019 г. Указ № 380 в связи с истечением срока действия утратил силу. Положение № 88 не применяется для целей проведения закупок при строительстве, так как утратил силу Указ № 380. Если источник финансирования - собственные средства субъектов хозяйствования, то приобретение товаров (работ, услуг) при строительстве объектов осуществляется без применения каких-либо специальных правил и процедур закупок. Порядок такого приобретения определяют субъекты хозяйствования самостоятельно. Если источник финансирования - средства республиканского или местного бюджетов, государственных внебюджетных фондов, то подлежит применению законодательство о государственных закупках. Нарушения законодательства о государственных закупках, в том числе если по процедурам государственных закупок приобретаются товары (работы, услуги) для строительства объектов с 1 января 2019 г., являются основанием для применения мер административной ответственности в соответствии с Кодексом Республики Беларусь об административных правонарушениях. С 19 июля 2019 г. ст.428 Уголовного кодекса Республики Беларусь изложена в новой редакции Законом Республики Беларусь от 09.01.2019 № 171-З. С 1 марта 2021 г. действует КоАП от 06.01.2021 № 91-З. Комментарий см. здесь.

Дополнительно по теме см.:

Ответственность за нарушение законодательства в сфере закупок.

Ответственность за нарушения законодательства о государственных закупках.

Типичные нарушения антикоррупционного законодательства, выявляемые в ходе прокурорских проверок.

Уголовная ответственность за получение взятки (ст.430 Уголовного кодекса Республики Беларусь).

07.09.2018

Максим Бенсман, управляющий партнер адвокатского бюро «Кунцевич, Бенсман и партнеры»

Исключительное право на данный авторский материал принадлежит ООО «Профессиональные правовые системы»